La nulidad del
reconocimiento por vicio de error, el derecho a la identidad y la Convención de
los Derechos del Niño
Di Lella,
Pedro
JA 2002
- II - 521.-
SUMARIO:
I.
Introducción.- II. La Convención y la identidad: a) El tratado; b) Los
antecedentes de la norma en la Convención; c) Las condiciones de su vigencia.
III. Las normas internas.- IV. La disposición del art. 247.- V. El artículo
249.- VI. El vicio de error en el reconocimiento.- VII. Conclusión
I.
INTRODUCCIÓN
El fallo en
comentario resuelve acertadamente, a mi criterio, una cuestión inhabitual en
nuestros anales jurisprudenciales.
Se trata de un
reconocimiento realizado por quien mantuvo relaciones sexuales con la madre en
el período de la concepción, que luego es informado por ésta de que no era el
verdadero padre de la niña, ya que lo era un tercero con quien había mantenido
relaciones simultáneamente.
Recurre sin
embargo para ello a las disposiciones de la Convención de los Derechos del Niño
en cuanto protegen la identidad de los "niños" como si las normas del
Código Civil no fueran suficientes para lograrlo.
Ello merece a
juicio del autor dos comentarios:
El primero
referido a que la solución a que se arriba es la que dispone el Código Civil.
Y el segundo,
que si no hubiera sido así, las normas de la Convención distan de ser aptas
para rectificar la ley en este aspecto, ya que la protección del derecho a la
identidad en ellas es sumamente limitada, aun cuando a veces se crea lo
contrario.
Me ocuparé en
primer lugar del alcance de la Convención y luego de la legislación interna.
II. LA
CONVENCIÓN Y LA IDENTIDAD
a) El tratado
Si bien no en
todos los países la cuestión se presenta con la importancia que tiene en la
Argentina, que incorporó la Convención a su derecho positivo pero con rango
constitucional, no cabe duda de que tratar de dilucidar la finalidad de la
norma que protege la identidad de las personas (en el caso sólo de los niños)
la pretensión de los creadores de la misma y la interpretación que se le da en
el ámbito internacional, ayudará a una mejor comprensión de su alcance.
Para ello, de
conformidad a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969,
nos ocuparemos en primer lugar de las normas que contiene el tratado (1).
A la luz de lo
expuesto cabe preguntarse qué alcance es razonable dar a la expresión de la
Convención cuando dice, refiriéndose a los Estados, que "se comprometen a
respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la
nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley
sin injerencias ilícitas". El segundo párrafo del artículo dispone que si
un niño fuere privado ilegalmente de alguno de los elementos de su identidad, o
de todos ellos, los Estados deberán prestar la asistencia y protección
apropiada y con miras a restablecer rápidamente su identidad.
Si vemos el
conjunto del articulado advertiremos que el art. 6 dispone que el niño tendrá
derecho "...en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser
cuidado por ellos"; si lo correlacionamos con el art. 9 cuyo inciso
primero permite la separación del niño de sus padres cuando así convenga a su
"superior interés", la inclusión en el art. 20 de la adopción y otras
instituciones como admisibles y la disposición del art. 21 en cuanto admite la
adopción internacional de menores están claramente indicando cuál es el sentido
en el que debe ser interpretado el art. 8 con relación al derecho de familia
interno de cada país.
Así siguiendo
las mentadas instrucciones de la Convención de Viena, tenemos que del conjunto
de normas de la Convención de Derechos del Niño surge que este derecho a la
identidad del menor no implica limitación alguna al derecho de cada país de
regular las disposiciones jurídicas referidas a menores de la manera más
conveniente según el criterio de su legislador, sea que se refieran a la
filiación, a la adopción, o la legitimidad o la caducidad de las acciones de
estado filial.
Si bien es
cierto que, en la medida de lo posible, el niño deberá permanecer con "sus
padres" obvio resulta que la Convención no conlleva un criterio que
obligue a determinar paternidad o maternidad según algún criterio
preestablecido. Así, por ejemplo, creo que no habría forma de afirmar que
conforme la Convención la madre del niño debe ser la madre gestante o debe ser
la madre biológica, sino que el legislador interno de cada país realizará la
opción que considere más adecuada.
Tampoco surge
de la normativa internacional crítica o aceptación del criterio de las
legislaciones nacionales de presumir la paternidad del marido de la madre.
He sostenido
antes (2) que el "superior interés del menor" (3) a que hace
referencia la Convención como una de las primordiales obligaciones de los
Estados, tiene un primer intérprete en el legislador de cada país, y así es
razonable que sea éste quien determine en qué casos y circunstancias responde a
dicho superior interés la separación del niño de sus padres.
b) Los
antecedentes de la norma en la Convención
Es posible que
aun después de seguido el conjunto del articulado se considere necesario
"confirmar" el sentido o que pese a lo expuesto su sentido es ambiguo
u oscuro.
En tal caso y
conforme la misma Convención de Viena ya citada, deberá recurrirse a los
trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración
para verificar si la interpretación dada es correcta (4).
Veamos así
cuál fue el origen y los debates sobre el tema.
En cuanto al
origen de la expresión derecho a la identidad del menor incluido en el art. 8
de la Convención de los Derechos del Niño (résolution A/44/736), en adelante la
Convención, es preciso recordar que ni en la Declaración de Derechos del
Infante propuesta en 1923 por l'Union Internationale de Secours aux Enfants, y
adoptada en 1924 por la Sociedad de las Naciones ni en la Declaración de
derechos del niño proclamada el 20/11/1959 por la Asamblea General de Naciones
Unidas (résolution 1386/XIV) había mención alguna a tal derecho y ello fue
especialmente remarcado por Lopatka (5).
Lo cierto es
que en el proyecto original (6) este derecho no figuraba y fue incorporado en
primera lectura -en términos a los que luego se hará referencia-; así surge del
informe del Grupo de Trabajo (7) y surge también que la Argentina sugirió
modificaciones que tienen que ver con la incorporación de este derecho (8).
El texto del
actual art. 8 fue propuesto al grupo de trabajo como art. 9 bis en 1985 y fue
discutido y adoptado en 1986 en primera lectura.
Se advertirá
que, si el documento hubiera quedado redactado como estaba originalmente, el derecho
a la identidad quedaba limitado exclusivamente a esos tres aspectos,
nacionalidad, nombre y relaciones familiares y que eso era todo lo que los
países estaban dispuestos a aceptar como concepto de identidad que la ley no
podía modificar.
Fue la Argentina
el país que más insistió en el cambio de este artículo, pretendiendo que el
mismo hiciera referencia a la "verdadera y genuina identidad personal,
legal y familiar" y pretendiendo que se obligara a los Estados a brindar
asistencia y protección para reestablecer su identidad verdadera y genuina (9).
El debate que
obstó a la agregación de un artículo con este sentido es por demás interesante.
El representante de Noruega consideró que la identidad del niño ya estaba
contemplada en el art. 2, en el 6 y en el 8 de la Convención.
Es necesario
recordar además que el derecho a la identidad era tratado en la redacción
anterior de la propia Convención en el art. 2, que decía que "el niño
tendrá derecho desde su nacimiento a un nombre y registro y a adquirir una
nacionalidad. 2. El niño tendrá derecho desde su nacimiento a que se respeten
su identidad y dignidad humanas, raciales, nacionales y culturales, con la
obligación correspondiente de respetar la identidad y dignidad humanas,
raciales, nacionales y culturales de los demás".
Las
modificaciones posteriores provocaron que el art. 2 hiciera referencia a los
derechos del niño independientemente de toda discriminación, la inscripción
inmediata después del nacimiento lo que es hoy el art. 7, junto con el nombre y
la nacionalidad y, mientras que el art. 7 establece desde cuándo el niño goza
de esos derechos -desde el nacimiento-, el art. 8 actual establece que el
Estado se obliga a respetar esos derechos, pero la falta de sinonimia entre
ambos artículos, y el hecho de que "la identidad" incluya
nacionalidad, nombre y relaciones familiares, puede llevarnos a preguntar si
hay algo más en este concepto.
El
representante de Holanda no sólo se manifestó de acuerdo con el de Noruega sino
que además señaló la inconveniencia del artículo a la luz de los diversos
problemas de derecho de familia ocultos en el mismo.
Los
representantes de Austria y Estados Unidos compartieron, junto con el de
Canadá, estas observaciones.
A una
propuesta de reforma de Polonia el delegado de Holanda observó que el concepto
de "identidad familiar" no era conocido en todos los Estados; las
delegaciones de Finlandia y Austria estuvieron de acuerdo y exigieron que la
Argentina aclarara qué entendía por "identidad familiar",
explicaciones que, dadas, no fueron consideradas satisfactorias por el
representante de Austria y las delegaciones de Francia y del Reino Unido
compartieron las preocupaciones expresadas por las otras delegaciones.
Fue Noruega la
que propuso reemplazar la expresión "identidad familiar" por
"relaciones familiares", lo que fue aceptado.
Ante la
insistencia de la Argentina, el representante de Australia manifestó que no se
entendía el significado de la expresión "identidad familiar".
Así, la
expresión familia fue suprimida después de la expresión "identidad" y
Bulgaria propuso agregar la expresión "de conformidad con sus sistemas
legales y prácticas judiciales".
Este último
agregado resulta relevante precisamente porque de esta forma se dejaba librado
al criterio de cada legislador nacional la regulación de estos diferentes
aspectos cuando, reitero, ni siquiera se había aceptado incluir otros aspectos
al término identidad que no fueran los tres antes expresados, nombre,
nacionalidad y relaciones familiares.
Luego de un
intercambio de opiniones en primera lectura se aprobó así el artículo:
"Los Estados parte en la presente Convención se comprometen a respetar el
derecho del niño a preservar su identidad (nacionalidad, nombre, relaciones
familiares) de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas".
El párr. 2º
del artículo que hacía referencia a los supuestos en que un menor era privado
en "forma fraudulenta" de alguno o todos los elementos de su
identidad, fue modificado quedando como, en "forma ilegal".
El presidente
(10) declaró que había una propuesta para modificar los párrs. 1º y 2º, el
primero que tiene que ver con nuestro tema, se proponía que "se eliminaran
los paréntesis y se agregara, antes de la palabra "nacionalidad", las
palabras "incluidos la" (11).
La Secretaría
de Naciones Unidas aceptó la propuesta con la idea de que de esa forma no
quedaran excluidos algunos otros elementos de la identidad (12) que, sostuvo,
podía haberlos y no haber sido tenidos en cuenta.
Como se ve, en
ningún momento se aceptó, discutió o insinuó que cuestiones relacionadas con la
filiación, o las acciones de estado estuvieran reguladas por esta normativa y
por eso quedó la frase "de conformidad con la ley".
No sólo fue
evidente sino que fue explicitado (13) por la delegación argentina que la
propuesta de modificación pretendía poner un límite a la ley, a la luz de los
sangrientos episodios que la Argentina había vivido entre 1976 y 1983.
Pero, a mi
juicio acertadamente, las delegaciones de los otros países se negaron a limitar
al legislador nacional en este aspecto porque, como claramente lo dijo el
representante de Holanda, hay una serie de cuestiones de derecho de familia
detrás de estas expresiones y claramente ellas implicaban una modificación
trascendente al derecho de familia de varios países occidentales que no estaban
dispuestos a aceptarlos.
Lo que la
Argentina pretendía con la introducción de este articulado era evitar que
menores pertenecientes a un grupo familiar fueran privados del mismo sin
fundamento moral alguno y expresaba así su profunda desconfianza en sus
legisladores futuros.
Una redacción
como la propuesta hubiera impactado sobre cuestiones que tienen que ver con la
filiación en aspectos variados, que sin pretender agotarlas podemos mencionar
como las referidas a las presunciones de paternidad matrimonial, al alcance o
posibilidad de los reconocimientos de hijos nacidos de padres no casados, a la
legitimación para entablar ciertas acciones de reclamación o impugnación de
estado filial y a la caducidad o prescripción (para los países que las admiten)
de ciertas acciones de estado y hasta podía implicar la eliminación de la
adopción como institución familiar (14).
Fue natural el
disenso de los demás países con dictar una normativa internacional con este
alcance, ya que lo único pretendido era dar un mínimo de protección, criterio
con el que se podrá discrepar pero que surge del texto y de las opiniones
vertidas.
c) Las
condiciones de su vigencia
En doctrina de
nuestra Corte Suprema, los tratados deben interpretarse "en las
condiciones de su vigencia" esto es, como son naturalmente aceptados por
los restantes países signatarios.
Si hubiere
dudas respecto del criterio de vigencia de esta Convención en el punto indicado,
puede verse que la doctrina europea acepta pacíficamente el mismo.
Así afirma
Pilar Rodríguez Mateos: "En cualquier caso la Convención asume una
posición de norma positiva mínima, en el sentido de no agotar el elenco de los
derechos de la infancia, por ello no afectará a las disposiciones más
apropiadas para la realización de los derechos del niño que puedan estar
recogidas en el Derecho interno de los Estados parte o en su derecho
internacional vigente, esto es las obligaciones asumidas convencionalmente en
material colaterales", es, afirma, "... una cláusula de salvaguarda
hacia el régimen más favorable que pueda derivarse de los ordenamientos
nacionales o internacionales" (15).
El
representante sueco en ocasión de opinar sobre el proyecto de Convención (16)
se lamentaba de que la misma no contuviera ni siquiera una protección mejor que
la que se ha previsto en el derecho humanitario internacional y sostenía que su
opinión era que ése era el que debía aplicarse, porque salvaguardaba más y mejor
a los niños que esta Convención.
Bélgica señaló
lo mismo, indicando que la protección era tan mínima que había artículos que
implicaban un retroceso en lo que respecta a otros instrumentos internacionales
vinculantes.
En mi opinión,
sin perjuicio de que la protección pudo ser mejor, la no adopción del texto
propuesto por la Argentina fue la solución correcta.
Los episodios
extraordinarios vividos en un territorio y en una época determinada no
justifican el dictado de una norma internacional que impacte sobre el derecho
nacional de cada país en el que funcionó razonablemente, es por ello que el
art. 8 en su inc. 2 dispone que el Estado protegerá al niño privado de alguno
de los elementos de su identidad mediante la prestación de asistencia para
reestablecerlos.
Y la misma
doctrina europea al ocuparse concretamente del alcance del derecho a la
identidad muestra un apego constante a la normativa de la Convención; así:
Lopatka (17)
parece definir el derecho a la identidad como comprensivo exclusivamente de
nacionalidad, nombre y relaciones familiares.
Pilar
Rodríguez Mateos (18) engloba dentro del derecho a la identidad sólo el derecho
al nombre, la nacionalidad y en la medida de lo posible conocer a sus padres y
ser cuidado por ellos.
Quesada
González (19) sostiene que el derecho a conocer el propio origen (que en ningún
momento confunde con el mantenimiento de la filiación biológica) como un
derecho de la personalidad, pero en ningún momento sostiene que sea parte de un
derecho a la identidad, aunque considera que está relacionado con el principio
del "libre desarrollo de la personalidad".
Es claro así a
mi juicio que en la doctrina europea se distingue perfectamente el derecho a la
identidad, que se define incluyendo el nombre, la nacionalidad y, de ser
posible las relaciones familiares, sin que tal definición excluya
imperativamente otros conceptos que pueden englobarse en el derecho a la
identidad.
Sin duda no
implican y menos necesariamente, el derecho a conocer el propio origen
biológico o un determinado derecho a una filiación predeterminada, y mucho
menos que limiten las facultades del legislador nacional para regular la
caducidad de las acciones o los sujetos legitimados para ser sujetos activos o pasivos
de ellas (20).
Esa es a mi
juicio la adecuada interpretación de la Convención; lo demás es inventar la
norma.
La
interpretación extensiva que se pretende hacer en algunos países, como la
Argentina (21), donde se distingue en la faz estática y faz dinámica del
derecho de la identidad, y pretendiendo englobar en la primera todos los
atributos de la identificación y el origen genético biológico y en la segunda
la proyección histórico existencial de la persona, excede lo que en general se
interpreta en la comunidad internacional como el alcance de la Convención y
resulta prudente por tanto adecuarse a aquélla.
Ello no
implica abrir juicio sobre si las soluciones dadas por la ley nacional son
buenas o malas.
Lo que no debe
hacerse es tratar de utilizar la Convención para "so pretexto" de una
supuesta violación a ella pretender reformar el derecho interno de acuerdo a la
creencia personal de quien o quienes las exponen.
III. LAS
NORMAS INTERNAS
Hecho el
análisis anterior resulta obvio que el firmante piensa que las normas legales
internas que regulan la filiación, su determinación e impugnación, no pueden
verse modificadas por esta disposición de la Convención y que ni tribunal ni
doctrina extranjera alguna dieron semejante alcance al derecho a la identidad
que ella consagra.
También
resulta claro que no considera quien esto escribe que la Convención disponga
que las leyes deben tener un determinado contenido en materia de identidad y
que queda librado al legislador local disponer cuándo podrá, como en el caso
concreto, impugnarse o no el reconocimiento.
Así, la
Convención consideró que las regulaciones a dar en materia de filiación eran de
competencia exclusiva y excluyente del legislador nacional y esa es la
interpretación hoy en todo Occidente, aunque la Argentina parece expresar
alguna disidencia particular al respecto.
Desde esta
perspectiva es que debemos plantearnos la pregunta:
¿Hubiera sido
diferente la solución del caso si en lugar de invocarse una interpretación
desorbitada del derecho a la identidad que menciona la Convención se hubiera
pretendido fundar la disposición en derecho interno?
Creemos que
no.
La solución
del caso debería ser la misma.
Ya alguna vez
sostuvimos que quien "reconoce" a un hijo, en realidad no
"conoce" su calidad de padre, él lo más que puede afirmar es que
mantuvo relaciones sexuales con la madre.
De allí a
sostener que él es el padre la distancia puede ser, como en el caso, grande
(22).
La mujer es la
única que sabe si mantuvo relaciones sexuales con más de un hombre y por tanto
si aquel al que atribuye la paternidad "es", o sólo "puede
ser", el padre.
La cuestión
dista de ser novedosa; el mismo Rivero Hernández recordaba la frase de los
legisladores franceses "la Nature n'a fait même à la femme que des
démi-confidences".
Esto es, si la
mujer mantuvo relaciones sexuales con más de un hombre, ella misma puede
ignorar quién es el padre del niño gestado.
En el caso ocurre
esto y el reconociente, informado por la madre de que no es el padre de la
niña, realiza los estudios que excluyen su paternidad: él no puede ser el
padre.
¿Debe anularse
el reconocimiento?
Así llega la
cuestión a la Cámara.
Según la
sentencia, el recurrente sostiene que debe mantenerse la validez del
reconocimiento, porque los arts. 247 y 249 obstan a que se anule el mismo.
La Cámara
afirmará que "no puede formularse una interpretación a la letra de los
arts. 247 y 249".
Ello
permitiría afirmar que la Cámara considera que la letra de tales artículos
impedía acoger la acción.
Pienso que no
es así.
IV. LA
DISPOSICIÓN DEL ART. 247
El art. 247
dispone que la paternidad extramatrimonial "queda determinada" por el
reconocimiento o la sentencia.
¿Esa
"determinación" obsta a que pueda ser impugnada?
Cabe aclarar
que en realidad este artículo, si bien habla de impugnación, obliga a
diferenciar entre la "nulidad" que se funda en que por aplicación de
los principios generales relativos a los vicios de los actos jurídicos el
reconocimiento es nulo, y la "contestación" que se funda en la
discrepancia del reconocimiento con la realidad biológica (23).
Aclarado ello
nos vemos obligados a considerar qué quiere decir la ley cuando dice que la
filiación "queda determinada".
"La
determinación o establecimiento de la filiación es un tema complejo sobre el
cual las ideas no están, a mi juicio, suficientemente claras" (24).
Afirma De la
Cámara Álvarez que una cosa es la prueba de que la filiación ha quedado
determinada y otra cosa es la determinación misma (25).
Pero a los
efectos aquí analizados lo que interesa es si determinada la filiación ello
obsta a su impugnación.
Creo que basta
el planteo para advertir que la respuesta es rotundamente negativa.
El art. 263
CCiv. dispone expresamente que el reconocimiento puede ser impugnado "por
los que tengan interés en hacerlo".
Es obvio
entonces que el hecho de que se haya "determinado" la filiación no
obsta en modo alguno a que se la cuestione (26).
Es claro así
que el art. 247 permite "contestar" (27) el reconocimiento fundado en
la falta de concordancia entre el mismo y la realidad a "cualquier
interesado", estando sin embargo conteste la doctrina (28) en que el mismo
reconociente no podría realizar esta impugnación; él carece de legitimación
activa para ello.
Así este
artículo sí es una valla para que el reconociente "torne" de idea.
Pero claro, no
es ése el caso de autos, ya que aquí se invoca un vicio en el consentimiento,
es decir no es la impugnación por la falta de concordancia entre realidad y
reconocimiento, sino la situación de quien invoca un vicio en el acto de
reconocimiento, al que este artículo no hace referencia alguna.
V. EL ARTÍCULO
249
Aun cuando el
art. 247 no impida la impugnación podría entenderse que el otro artículo
invocado, el 249, sí debería considerarse un límite a tal posibilidad.
Ello porque
dispone que el reconocimiento es irrevocable, lo que permite leerlo como
diciendo que quien realizó el reconocimiento no puede retractarlo.
Esa afirmación
no presenta dudas: quien reconoció voluntariamente no puede luego simplemente
"tornar de idea".
La doctrina de
los "actos propios", si no hubiera norma al respecto, constituiría
también una valla infranqueable y el acto del reconocimiento no podría ser
atacado por el mismo que lo realizó.
Pero no puede
omitirse que dije "el acto" del reconocimiento. Porque es indudable
también que el reconocimiento es un acto y acto jurídico (29).
Todo acto
jurídico está sujeto a las normas que los regulan aun respecto de sus vicios,
salvo disposición expresa de la ley; así por ejemplo en materia testamentaria
el error en la cuantía de la herencia no es justificativo para revocar la
aceptación.
El
reconocimiento es irrevocable, pero esa y sólo esa es la única limitación que a
las disposiciones generales de un acto jurídico unilateral impone la ley.
Recuerda
Belluscio que el reconocimiento puede ser anulado en los supuestos de falta de
discernimiento o incapacidad del reconociente, o por vicios de forma, o por
vicios del consentimiento, o por incompatibilidad con el estado anterior, o por
imposibilidad biológica, como cuando el reconocido es de más edad que el
reconociente (30).
Debo señalar
que no comparto todas las caracterizaciones del maestro antes citado; así por
ejemplo no creo que el reconocimiento respecto de quien goza de un estado
filial inscripto en el Registro Civil sea nulo, simplemente él no produce
efecto alguno ni podrá acceder al Registro, pero si algún legitimado promueve
luego la impugnación de esa filiación establecida y logra el desplazamiento el
reconocimiento antes efectuado cobra virtualidad ipso iure.
Sin detenernos
más en lo hasta aquí expuesto, lo dicho implica que si el reconocimiento ha
sido consecuencia por ejemplo del error, el dolo o la violencia, el mismo podrá
y deberá ser anulado.
De lo
contrario habría que afirmar que si una persona reconoce un hijo, bajo amenaza
de muerte, el reconocimiento sería irrevocable, o que el reconocimiento
realizado por un demente no podría ser impugnado por él cuando recobre la
razón.
Y en mi
opinión ésa es precisamente la diferencia que tradicionalmente ha hecho la
doctrina entre la "contestación" del reconocimiento, por no ajustarse
éste a la realidad biológica, que no podrá ser realizada por quien reconoció, y
la impugnación del reconocimiento, por ser inválido el acto jurídico debido a
un vicio del mismo o a falta de capacidad del reconociente, que nada obsta lo
promueva él mismo.
VI. EL VICIO
DE ERROR EN EL RECONOCIMIENTO
El varón que
reconoce como propio al hijo gestado en el período en que mantuvo relaciones
sexuales con la madre tiene legitimación activa para impugnar tal
reconocimiento cuando toma conocimiento del error padecido.
Será sin duda
una cuestión de hecho para el juzgador determinar si en el caso ha habido razón
para errar o si el error provino de una negligencia culpable (art. 929 CCiv.).
En opinión de
quien esto escribe no podría alegarlo el hombre que, a sabiendas de que la
mujer mantenía relaciones sexuales con terceros en ese período, hizo el
reconocimiento sin ningún recaudo.
La cuestión de
sobre quién pesa la carga probatoria dependerá de las circunstancias del caso
(31).
Algunas
cuestiones se presentarán diáfanas; si había una relación de pareja con rasgos
de habitualidad, considero que ha habido razón para errar porque en las
relaciones de pareja es normal la creencia recíproca en la exclusividad de la
relación y por tanto la prueba debe pesar sobre quien alega la inexcusabilidad
del error.
Por el
contrario, si el hijo es fruto de una mera relación ocasional, considero que el
error es injustificable.
Pero ello
presenta una paradoja difícil de resolver.
Digo que el error
es injustificable porque el hombre no debe olvidar que su reconocimiento no
afecta sólo su vida, ni la de la madre, sino fundamentalmente la del hijo a
quien está emplazando en un determinado estado de familia.
El varón no
tiene derecho a emplazar al hijo en un falso estado filial.
Si su relación
fue meramente ocasional le es exigible que trate de buscar elementos que le
permitan corroborar su paternidad antes de proceder al emplazamiento del hijo;
si no lo hace su "error" no podrá invocarse en el futuro.
Y digo que la
respuesta es paradojal, porque manteniendo la jurisprudencia tradicional se
afirma, y lo comparto (32), que al juez le basta la mera prueba del
mantenimiento de las relaciones sexuales en el período de la concepción para
que deba en su sentencia tener por acreditada la filiación.
Así el
reconociente está sometido a una mayor obligación de cuidado que el juez, y en
mi opinión está bien que así sea.
Cuestiones de
la intimidad de los seres humanos deben ser resueltas por éstos con el mayor
cuidado; si no lo hacen y debe recurrirse al juez éste dictará su sentencia con
los elementos que el derecho pone a su alcance.
Al varón se le
presenta en este tema una perspectiva de difícil solución jurídica; supongamos
que tiene dudas sobre su paternidad, quiere realizar estudios que le permitan
tener una mayor certeza de ella antes de reconocer.
¿Cómo puede
hacerlo si no cuenta con la colaboración de la madre?
Fácil, se
dirá, con una presentación judicial.
Pero no es tan
fácil. ¿Es posible que cualquier persona se presente a un juez atribuyéndose
haber tenido relaciones sexuales con la madre y pretendiendo realizar estudios
sobre un menor?
Y a esa
cuestión, lejos de ser nimia, se le suma otra.
El hombre al
presentarse al juez reconociendo que tuvo relaciones sexuales con la mujer ya
se colocaría en la situación de ser declarado padre; si la mujer se opone a la
realización de estudios, sosteniendo que el accionante sí es el padre, o
negándole tal carácter, el expediente presentará una complejidad difícil de
resolver.
En mi opinión,
el juez no podría obligar a la madre a que someta al hijo a tal estudio
solicitado por quien, al mismo tiempo, no se atreve a afirmar el vínculo con el
hijo, por lo que deberá rechazar la pretensión.
Sin embargo,
también considero que en este especial caso, si se promueve a posteriori la
acción de filiación, la mera relación sexual entre los progenitores, admitida y
reconocida por el padre, no debería ser suficiente para decretar la paternidad,
ya que el hombre trató de comprobar ésta y tal pretensión fue obstaculizada.
VII.
CONCLUSIÓN
Sintetizando,
la Convención de los Derechos del Niño no pone límite alguno al legislador
local respecto de la regulación de la filiación, incluyendo la forma de
determinar la filiación, la paternidad o la maternidad y sus impugnaciones.
Ello no obsta
a afirmar que en el derecho argentino quien reconoció el niño concebido en el
seno de la mujer con la que mantuvo relaciones sexuales en el período de la
concepción, cumpliendo así un deber moral y jurídico puede, si descubre que
medió error excusable en su reconocimiento, impugnar el acto jurídico celebrado
con tal vicio.
NOTAS:
(*) La primera
parte de este trabajo se funda en la ponencia que presentara el autor al X
Congreso Iberoamericano de Derecho de Familia -Mendoza- cuya impresión resultó
defectuosa y por tanto ininteligible.
(1) Convención
de Viena, arts. 40 y 31.
(2) Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, Bs. As., Argentina 1997 (JA 1997-III-1037) en
postura aceptada por los restantes miembros de las jornadas.
(3) Isela G.
Trejo Saravia recuerda que en la discusión del art. 3.1 de la Convención se
concluyó que "los intereses competitivos, entre otros, de la justicia y de
la sociedad en general debían tener por lo menos la misma importancia que los
del niño" citando en su apoyo el doc. E.CN. 4/1989/48 párrafo 21, en
"El interés superior del niño. Principio Prevalente" publicado en
"Divulgación jurídica" Ed. Comisión Coordinadora del Sector de
Justicia. Unidad Técnica Ejecutiva, El Salvador, año 6, n. 2 abril de 1999,
resumen del trabajo galardonado con el Primer Premio del X Congreso
Internacional de Derecho de Familia (Mendoza, Argentina) pendiente de
publicación.
(4) Arts. 40,
art. 31 y 32 de la Convención de Viena.
(5) Lopatka,
Adam, "La convention relative aux droits de l'enfant" en
"Topical Reports. The Rights of the
Child", Revue International de Droit Penal n. 3-4, 1991 (Vol. 62, p. 766).
(6) El
Gobierno de Polonia presentó en 1978 a la Comisión de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas un texto sobre una Convención relativa a los Derechos del Niño
con vistas a su adopción en 1979 Año Internacional del Niño.
(7) Naciones
Unidas Consejo Económico y Social, doc. E/CN.4/1989/48 del 2 de marzo de 1989.
(8)
E/CN.4/1985/64, párr. 9º.
(9)
E/CN.4/1985/64, párr. 9º y anexo II y
E/CN.4/1986/39 párrs. 33º a 49º.
(10) Documento
mencionado en nota 3, p. 54.
(11) Según la
cita anterior esta propuesta está contenida en el documento
E/CN.4/1989/WG.2/CRP.1/Add.1.
(12)
E/CN.4/WG.1/CRP.1/Add.e, párrs. 22º y 23º.
(13) Documento
E/CN.4/1989/SR. 54 del 20/11/1989 Consejo Económico y Social Naciones Unidas.
(14) Santos
Cifuentes afirma que "la invocación de la Convención Internacional de los
Derechos del Niño, traída y llevada para consagrar el pretendido derecho
fundamental, debe ser interpretada sin darle una dimensión que no tiene y que
podría arrasar con el régimen de la familia consolidada" ("El
pretendido derecho a la identidad biológica y la verdadera caracterización
jurídica y dimensión de su contenido", LL del 14/6/2001, p. 5).
(15) "La
protección jurídica del menor en la Convención sobre los derechos del niño de
20 de noviembre de 1989", en Revista Española de Derecho Internacional,
vol. XLIV, 1992, n. 2, Julio-Diciembre, Instituto de Ciencias Jurídicas,
Consejo Superior de Investigaciones Científicas, Madrid, 1992, p. 471.
(16) Documento
E/CN.4/1989/.54 del 20/11/1989.
(17) "La
convention relative aux droits de l'enfant" en "Topical Reports. The Rights of the Child" cit., nota 6, p. 769.
(18) "La
protección jurídica del menor en la Convención sobre los derechos del niño de
20 de noviembre de 1989" cit. en nota 15, ver p. 473.
(19) Quesada
González, María C., "El derecho (¿constitucional?) a conocer el propio
origen biológico".
(20) Santos
Cifuentes afirma: "El programa de orden público de la institución familiar
no debe ponerse en el difícil trance de las impugnaciones sin sustancia, con el
pretexto del armado de un derecho al que se le da categoría fundamentadora y
superior a toda otra institución jurídica", "El pretendido derecho a
la identidad biológica y la verdadera caracterización jurídica y dimensión de
su contenido" cit.
(21) Ver XVI
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, JA 1998-I-839.
(22) "La
paternidad, de otro lado -segunda consideración de las anunciadas-, es algo que
por su propia índole le es desconocido al padre ilegítimo (que sólo puede ser
`presunto padre'). Debo insistir en que toda la teoría de la paternidad (la
presunción de paternidad legítima, su justificación, su impugnación...) se
caracteriza y está teñida por su misterio, su dificultad de prueba, el ser
inasequible y sólo presumible, en el mejor de los casos prima facie. Nadie
puede asegurar su propia paternidad (`privilegio del que únicamente gozó Adan'
dice Royo). El padre ilegítimo jamás podrá declarar (jurídicamente) su
paternidad, ni siquiera confesarla: no lo sabe, no puede saberlo, y menos asegurarlo.
Lo único que puede saber y asegurar son sus relaciones habidas con la madre.
Toda valoración de la actitud del `presunto padre' deberá ser consecuente con
estas afirmaciones, que creo por ahora indiscutibles. En consecuencia la
deducción de la paternidad, su afirmación a efectos jurídicos, está por encima
y al margen de su principal protagonista. Viene pronunciada o deriva del juego
de una presunción, legal o judicial: una verdadera presunción de paternidad, en
mi opinión, que se explica y justifica al igual que la regla pater is est por
el mecanismo de la cohabitación causal como dije antes". Rivero Hernández,
Francisco, "La presunción de paternidad legítima", 1971, Ed. Tecnos,
Madrid, p. 267 y conc. nota 223 en p. 268. Sin duda de que estos comentarios
del distinguido autor español han sufrido la modificación de los avances en el
campo de la genética, pero lo cierto es que sigue siendo válido que el padre
que "reconoce" un hijo, no conoce ser el padre, él conoce que tuvo
relaciones con la madre, no menos sin duda, pero no más.
(23) Augusto
C. Belluscio lo explica así con meridiana claridad en "Manual de Derecho
de Familia", t. II, p. 250, n. 475.
(24) De la
Cámara Álvarez, Manuel, "El nuevo Derecho de Familia español", 1982,
Ed. Reuss, Madrid, p. 43.
(25) Opinión
citada en la nota anterior, p. 45.
(26) Bossert,
Gustavo A. y Zannoni, Eduardo A. en Belluscio y Zannoni, "Código Civil
comentado", t. 6, 1986, Ed. Astrea, p. 777.
(27)
Belluscio, Augusto C., "Manual de Derecho de Familia" cit., t. II p.
251 n. 477.
(28) Azpiri,
Jorge O., "Derecho de Familia" cit., p. 438; Méndez Costa, María J.,
"La filiación", 1986, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 353 n. 223; Zannoni,
Eduardo A., "Derecho de Familia" cit., t. II, p. 480.
(29) Diez
Picazo, Luis y Gullón, Antonio en "Sistema de Derecho Civil", vol.
IV, 1990, Ed. Tecnos, Madrid, p. 260; Castán Tobeñas, José, "Derecho Civil
español común y foral" 1985, Ed. Reuss S.A., Madrid, p. 148; Trabucchi,
Alberto, "Instituciones de Derecho Civil", t. I, 1967, Ed. Revista de
Derecho Privado, Madrid, p. 308. (Aunque cabe destacar que estos dos últimos
autores señalan la dificultad para caracterizarlo como "negocio
jurídico" en la manera que tradicionalmente usan los autores europeos para
referirse al "acto jurídico" de nuestra doctrina). Entre los autores
nacionales también existe coincidencia: Belluscio, "Manual de Derecho de
Familia", t. II, p. 246 n. 469 in fine 1986, Ed. Depalma; Azpiri, Jorge
O., "Derecho de Familia" 2000, Ed. Hammurabi, p. 409; Méndez Costa,
María J., "La filiación", 1986, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 214 n. 130.
(30)
Belluscio, Augusto C., "Manual de Derecho de Familia" cit., t. II, p.
250 n. 476.
(31) Santos
Cifuentes, "Código Civil comentado", t. 4, p. 210 n. 5 "El error
hace presumir la razón para errar".
(32) Di Lella,
Pedro, "Paternidad y pruebas biológicas", 1997, Ed. Depalma, p. 15;
C. Nac. Civ., sala C, LL 1992-B-463.
