lunes, 28 de mayo de 2012

Fallo Nulidad de Reconocimiento por vicio de error

La nulidad del reconocimiento por vicio de error, el derecho a la identidad y la Convención de los Derechos del Niño
Di Lella, Pedro
 JA 2002 - II - 521.-

SUMARIO:

I. Introducción.- II. La Convención y la identidad: a) El tratado; b) Los antecedentes de la norma en la Convención; c) Las condiciones de su vigencia. III. Las normas internas.- IV. La disposición del art. 247.- V. El artículo 249.- VI. El vicio de error en el reconocimiento.- VII. Conclusión

I. INTRODUCCIÓN

El fallo en comentario resuelve acertadamente, a mi criterio, una cuestión inhabitual en nuestros anales jurisprudenciales.

Se trata de un reconocimiento realizado por quien mantuvo relaciones sexuales con la madre en el período de la concepción, que luego es informado por ésta de que no era el verdadero padre de la niña, ya que lo era un tercero con quien había mantenido relaciones simultáneamente.

Recurre sin embargo para ello a las disposiciones de la Convención de los Derechos del Niño en cuanto protegen la identidad de los "niños" como si las normas del Código Civil no fueran suficientes para lograrlo.

Ello merece a juicio del autor dos comentarios:

El primero referido a que la solución a que se arriba es la que dispone el Código Civil.

Y el segundo, que si no hubiera sido así, las normas de la Convención distan de ser aptas para rectificar la ley en este aspecto, ya que la protección del derecho a la identidad en ellas es sumamente limitada, aun cuando a veces se crea lo contrario.

Me ocuparé en primer lugar del alcance de la Convención y luego de la legislación interna.

II. LA CONVENCIÓN Y LA IDENTIDAD

a) El tratado

Si bien no en todos los países la cuestión se presenta con la importancia que tiene en la Argentina, que incorporó la Convención a su derecho positivo pero con rango constitucional, no cabe duda de que tratar de dilucidar la finalidad de la norma que protege la identidad de las personas (en el caso sólo de los niños) la pretensión de los creadores de la misma y la interpretación que se le da en el ámbito internacional, ayudará a una mejor comprensión de su alcance.

Para ello, de conformidad a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, nos ocuparemos en primer lugar de las normas que contiene el tratado (1).

A la luz de lo expuesto cabe preguntarse qué alcance es razonable dar a la expresión de la Convención cuando dice, refiriéndose a los Estados, que "se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas". El segundo párrafo del artículo dispone que si un niño fuere privado ilegalmente de alguno de los elementos de su identidad, o de todos ellos, los Estados deberán prestar la asistencia y protección apropiada y con miras a restablecer rápidamente su identidad.

Si vemos el conjunto del articulado advertiremos que el art. 6 dispone que el niño tendrá derecho "...en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos"; si lo correlacionamos con el art. 9 cuyo inciso primero permite la separación del niño de sus padres cuando así convenga a su "superior interés", la inclusión en el art. 20 de la adopción y otras instituciones como admisibles y la disposición del art. 21 en cuanto admite la adopción internacional de menores están claramente indicando cuál es el sentido en el que debe ser interpretado el art. 8 con relación al derecho de familia interno de cada país.

Así siguiendo las mentadas instrucciones de la Convención de Viena, tenemos que del conjunto de normas de la Convención de Derechos del Niño surge que este derecho a la identidad del menor no implica limitación alguna al derecho de cada país de regular las disposiciones jurídicas referidas a menores de la manera más conveniente según el criterio de su legislador, sea que se refieran a la filiación, a la adopción, o la legitimidad o la caducidad de las acciones de estado filial.

Si bien es cierto que, en la medida de lo posible, el niño deberá permanecer con "sus padres" obvio resulta que la Convención no conlleva un criterio que obligue a determinar paternidad o maternidad según algún criterio preestablecido. Así, por ejemplo, creo que no habría forma de afirmar que conforme la Convención la madre del niño debe ser la madre gestante o debe ser la madre biológica, sino que el legislador interno de cada país realizará la opción que considere más adecuada.

Tampoco surge de la normativa internacional crítica o aceptación del criterio de las legislaciones nacionales de presumir la paternidad del marido de la madre.

He sostenido antes (2) que el "superior interés del menor" (3) a que hace referencia la Convención como una de las primordiales obligaciones de los Estados, tiene un primer intérprete en el legislador de cada país, y así es razonable que sea éste quien determine en qué casos y circunstancias responde a dicho superior interés la separación del niño de sus padres.

b) Los antecedentes de la norma en la Convención

Es posible que aun después de seguido el conjunto del articulado se considere necesario "confirmar" el sentido o que pese a lo expuesto su sentido es ambiguo u oscuro.

En tal caso y conforme la misma Convención de Viena ya citada, deberá recurrirse a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración para verificar si la interpretación dada es correcta (4).

Veamos así cuál fue el origen y los debates sobre el tema.

En cuanto al origen de la expresión derecho a la identidad del menor incluido en el art. 8 de la Convención de los Derechos del Niño (résolution A/44/736), en adelante la Convención, es preciso recordar que ni en la Declaración de Derechos del Infante propuesta en 1923 por l'Union Internationale de Secours aux Enfants, y adoptada en 1924 por la Sociedad de las Naciones ni en la Declaración de derechos del niño proclamada el 20/11/1959 por la Asamblea General de Naciones Unidas (résolution 1386/XIV) había mención alguna a tal derecho y ello fue especialmente remarcado por Lopatka (5).

Lo cierto es que en el proyecto original (6) este derecho no figuraba y fue incorporado en primera lectura -en términos a los que luego se hará referencia-; así surge del informe del Grupo de Trabajo (7) y surge también que la Argentina sugirió modificaciones que tienen que ver con la incorporación de este derecho (8).

El texto del actual art. 8 fue propuesto al grupo de trabajo como art. 9 bis en 1985 y fue discutido y adoptado en 1986 en primera lectura.

Se advertirá que, si el documento hubiera quedado redactado como estaba originalmente, el derecho a la identidad quedaba limitado exclusivamente a esos tres aspectos, nacionalidad, nombre y relaciones familiares y que eso era todo lo que los países estaban dispuestos a aceptar como concepto de identidad que la ley no podía modificar.

Fue la Argentina el país que más insistió en el cambio de este artículo, pretendiendo que el mismo hiciera referencia a la "verdadera y genuina identidad personal, legal y familiar" y pretendiendo que se obligara a los Estados a brindar asistencia y protección para reestablecer su identidad verdadera y genuina (9).

El debate que obstó a la agregación de un artículo con este sentido es por demás interesante. El representante de Noruega consideró que la identidad del niño ya estaba contemplada en el art. 2, en el 6 y en el 8 de la Convención.

Es necesario recordar además que el derecho a la identidad era tratado en la redacción anterior de la propia Convención en el art. 2, que decía que "el niño tendrá derecho desde su nacimiento a un nombre y registro y a adquirir una nacionalidad. 2. El niño tendrá derecho desde su nacimiento a que se respeten su identidad y dignidad humanas, raciales, nacionales y culturales, con la obligación correspondiente de respetar la identidad y dignidad humanas, raciales, nacionales y culturales de los demás".

Las modificaciones posteriores provocaron que el art. 2 hiciera referencia a los derechos del niño independientemente de toda discriminación, la inscripción inmediata después del nacimiento lo que es hoy el art. 7, junto con el nombre y la nacionalidad y, mientras que el art. 7 establece desde cuándo el niño goza de esos derechos -desde el nacimiento-, el art. 8 actual establece que el Estado se obliga a respetar esos derechos, pero la falta de sinonimia entre ambos artículos, y el hecho de que "la identidad" incluya nacionalidad, nombre y relaciones familiares, puede llevarnos a preguntar si hay algo más en este concepto.

El representante de Holanda no sólo se manifestó de acuerdo con el de Noruega sino que además señaló la inconveniencia del artículo a la luz de los diversos problemas de derecho de familia ocultos en el mismo.

Los representantes de Austria y Estados Unidos compartieron, junto con el de Canadá, estas observaciones.

A una propuesta de reforma de Polonia el delegado de Holanda observó que el concepto de "identidad familiar" no era conocido en todos los Estados; las delegaciones de Finlandia y Austria estuvieron de acuerdo y exigieron que la Argentina aclarara qué entendía por "identidad familiar", explicaciones que, dadas, no fueron consideradas satisfactorias por el representante de Austria y las delegaciones de Francia y del Reino Unido compartieron las preocupaciones expresadas por las otras delegaciones.

Fue Noruega la que propuso reemplazar la expresión "identidad familiar" por "relaciones familiares", lo que fue aceptado.

Ante la insistencia de la Argentina, el representante de Australia manifestó que no se entendía el significado de la expresión "identidad familiar".

Así, la expresión familia fue suprimida después de la expresión "identidad" y Bulgaria propuso agregar la expresión "de conformidad con sus sistemas legales y prácticas judiciales".

Este último agregado resulta relevante precisamente porque de esta forma se dejaba librado al criterio de cada legislador nacional la regulación de estos diferentes aspectos cuando, reitero, ni siquiera se había aceptado incluir otros aspectos al término identidad que no fueran los tres antes expresados, nombre, nacionalidad y relaciones familiares.

Luego de un intercambio de opiniones en primera lectura se aprobó así el artículo: "Los Estados parte en la presente Convención se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad (nacionalidad, nombre, relaciones familiares) de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas".

El párr. 2º del artículo que hacía referencia a los supuestos en que un menor era privado en "forma fraudulenta" de alguno o todos los elementos de su identidad, fue modificado quedando como, en "forma ilegal".

El presidente (10) declaró que había una propuesta para modificar los párrs. 1º y 2º, el primero que tiene que ver con nuestro tema, se proponía que "se eliminaran los paréntesis y se agregara, antes de la palabra "nacionalidad", las palabras "incluidos la" (11).

La Secretaría de Naciones Unidas aceptó la propuesta con la idea de que de esa forma no quedaran excluidos algunos otros elementos de la identidad (12) que, sostuvo, podía haberlos y no haber sido tenidos en cuenta.

Como se ve, en ningún momento se aceptó, discutió o insinuó que cuestiones relacionadas con la filiación, o las acciones de estado estuvieran reguladas por esta normativa y por eso quedó la frase "de conformidad con la ley".

No sólo fue evidente sino que fue explicitado (13) por la delegación argentina que la propuesta de modificación pretendía poner un límite a la ley, a la luz de los sangrientos episodios que la Argentina había vivido entre 1976 y 1983.

Pero, a mi juicio acertadamente, las delegaciones de los otros países se negaron a limitar al legislador nacional en este aspecto porque, como claramente lo dijo el representante de Holanda, hay una serie de cuestiones de derecho de familia detrás de estas expresiones y claramente ellas implicaban una modificación trascendente al derecho de familia de varios países occidentales que no estaban dispuestos a aceptarlos.

Lo que la Argentina pretendía con la introducción de este articulado era evitar que menores pertenecientes a un grupo familiar fueran privados del mismo sin fundamento moral alguno y expresaba así su profunda desconfianza en sus legisladores futuros.

Una redacción como la propuesta hubiera impactado sobre cuestiones que tienen que ver con la filiación en aspectos variados, que sin pretender agotarlas podemos mencionar como las referidas a las presunciones de paternidad matrimonial, al alcance o posibilidad de los reconocimientos de hijos nacidos de padres no casados, a la legitimación para entablar ciertas acciones de reclamación o impugnación de estado filial y a la caducidad o prescripción (para los países que las admiten) de ciertas acciones de estado y hasta podía implicar la eliminación de la adopción como institución familiar (14).

Fue natural el disenso de los demás países con dictar una normativa internacional con este alcance, ya que lo único pretendido era dar un mínimo de protección, criterio con el que se podrá discrepar pero que surge del texto y de las opiniones vertidas.

c) Las condiciones de su vigencia

En doctrina de nuestra Corte Suprema, los tratados deben interpretarse "en las condiciones de su vigencia" esto es, como son naturalmente aceptados por los restantes países signatarios.

Si hubiere dudas respecto del criterio de vigencia de esta Convención en el punto indicado, puede verse que la doctrina europea acepta pacíficamente el mismo.

Así afirma Pilar Rodríguez Mateos: "En cualquier caso la Convención asume una posición de norma positiva mínima, en el sentido de no agotar el elenco de los derechos de la infancia, por ello no afectará a las disposiciones más apropiadas para la realización de los derechos del niño que puedan estar recogidas en el Derecho interno de los Estados parte o en su derecho internacional vigente, esto es las obligaciones asumidas convencionalmente en material colaterales", es, afirma, "... una cláusula de salvaguarda hacia el régimen más favorable que pueda derivarse de los ordenamientos nacionales o internacionales" (15).

El representante sueco en ocasión de opinar sobre el proyecto de Convención (16) se lamentaba de que la misma no contuviera ni siquiera una protección mejor que la que se ha previsto en el derecho humanitario internacional y sostenía que su opinión era que ése era el que debía aplicarse, porque salvaguardaba más y mejor a los niños que esta Convención.

Bélgica señaló lo mismo, indicando que la protección era tan mínima que había artículos que implicaban un retroceso en lo que respecta a otros instrumentos internacionales vinculantes.

En mi opinión, sin perjuicio de que la protección pudo ser mejor, la no adopción del texto propuesto por la Argentina fue la solución correcta.

Los episodios extraordinarios vividos en un territorio y en una época determinada no justifican el dictado de una norma internacional que impacte sobre el derecho nacional de cada país en el que funcionó razonablemente, es por ello que el art. 8 en su inc. 2 dispone que el Estado protegerá al niño privado de alguno de los elementos de su identidad mediante la prestación de asistencia para reestablecerlos.

Y la misma doctrina europea al ocuparse concretamente del alcance del derecho a la identidad muestra un apego constante a la normativa de la Convención; así:

Lopatka (17) parece definir el derecho a la identidad como comprensivo exclusivamente de nacionalidad, nombre y relaciones familiares.

Pilar Rodríguez Mateos (18) engloba dentro del derecho a la identidad sólo el derecho al nombre, la nacionalidad y en la medida de lo posible conocer a sus padres y ser cuidado por ellos.

Quesada González (19) sostiene que el derecho a conocer el propio origen (que en ningún momento confunde con el mantenimiento de la filiación biológica) como un derecho de la personalidad, pero en ningún momento sostiene que sea parte de un derecho a la identidad, aunque considera que está relacionado con el principio del "libre desarrollo de la personalidad".

Es claro así a mi juicio que en la doctrina europea se distingue perfectamente el derecho a la identidad, que se define incluyendo el nombre, la nacionalidad y, de ser posible las relaciones familiares, sin que tal definición excluya imperativamente otros conceptos que pueden englobarse en el derecho a la identidad.

Sin duda no implican y menos necesariamente, el derecho a conocer el propio origen biológico o un determinado derecho a una filiación predeterminada, y mucho menos que limiten las facultades del legislador nacional para regular la caducidad de las acciones o los sujetos legitimados para ser sujetos activos o pasivos de ellas (20).

Esa es a mi juicio la adecuada interpretación de la Convención; lo demás es inventar la norma.

La interpretación extensiva que se pretende hacer en algunos países, como la Argentina (21), donde se distingue en la faz estática y faz dinámica del derecho de la identidad, y pretendiendo englobar en la primera todos los atributos de la identificación y el origen genético biológico y en la segunda la proyección histórico existencial de la persona, excede lo que en general se interpreta en la comunidad internacional como el alcance de la Convención y resulta prudente por tanto adecuarse a aquélla.

Ello no implica abrir juicio sobre si las soluciones dadas por la ley nacional son buenas o malas.

Lo que no debe hacerse es tratar de utilizar la Convención para "so pretexto" de una supuesta violación a ella pretender reformar el derecho interno de acuerdo a la creencia personal de quien o quienes las exponen.

III. LAS NORMAS INTERNAS

Hecho el análisis anterior resulta obvio que el firmante piensa que las normas legales internas que regulan la filiación, su determinación e impugnación, no pueden verse modificadas por esta disposición de la Convención y que ni tribunal ni doctrina extranjera alguna dieron semejante alcance al derecho a la identidad que ella consagra.

También resulta claro que no considera quien esto escribe que la Convención disponga que las leyes deben tener un determinado contenido en materia de identidad y que queda librado al legislador local disponer cuándo podrá, como en el caso concreto, impugnarse o no el reconocimiento.

Así, la Convención consideró que las regulaciones a dar en materia de filiación eran de competencia exclusiva y excluyente del legislador nacional y esa es la interpretación hoy en todo Occidente, aunque la Argentina parece expresar alguna disidencia particular al respecto.

Desde esta perspectiva es que debemos plantearnos la pregunta:

¿Hubiera sido diferente la solución del caso si en lugar de invocarse una interpretación desorbitada del derecho a la identidad que menciona la Convención se hubiera pretendido fundar la disposición en derecho interno?

Creemos que no.

La solución del caso debería ser la misma.

Ya alguna vez sostuvimos que quien "reconoce" a un hijo, en realidad no "conoce" su calidad de padre, él lo más que puede afirmar es que mantuvo relaciones sexuales con la madre.

De allí a sostener que él es el padre la distancia puede ser, como en el caso, grande (22).

La mujer es la única que sabe si mantuvo relaciones sexuales con más de un hombre y por tanto si aquel al que atribuye la paternidad "es", o sólo "puede ser", el padre.

La cuestión dista de ser novedosa; el mismo Rivero Hernández recordaba la frase de los legisladores franceses "la Nature n'a fait même à la femme que des démi-confidences".

Esto es, si la mujer mantuvo relaciones sexuales con más de un hombre, ella misma puede ignorar quién es el padre del niño gestado.

En el caso ocurre esto y el reconociente, informado por la madre de que no es el padre de la niña, realiza los estudios que excluyen su paternidad: él no puede ser el padre.

¿Debe anularse el reconocimiento?

Así llega la cuestión a la Cámara.

Según la sentencia, el recurrente sostiene que debe mantenerse la validez del reconocimiento, porque los arts. 247 y 249 obstan a que se anule el mismo.

La Cámara afirmará que "no puede formularse una interpretación a la letra de los arts. 247 y 249".

Ello permitiría afirmar que la Cámara considera que la letra de tales artículos impedía acoger la acción.

Pienso que no es así.

IV. LA DISPOSICIÓN DEL ART. 247

El art. 247 dispone que la paternidad extramatrimonial "queda determinada" por el reconocimiento o la sentencia.

¿Esa "determinación" obsta a que pueda ser impugnada?

Cabe aclarar que en realidad este artículo, si bien habla de impugnación, obliga a diferenciar entre la "nulidad" que se funda en que por aplicación de los principios generales relativos a los vicios de los actos jurídicos el reconocimiento es nulo, y la "contestación" que se funda en la discrepancia del reconocimiento con la realidad biológica (23).

Aclarado ello nos vemos obligados a considerar qué quiere decir la ley cuando dice que la filiación "queda determinada".

"La determinación o establecimiento de la filiación es un tema complejo sobre el cual las ideas no están, a mi juicio, suficientemente claras" (24).

Afirma De la Cámara Álvarez que una cosa es la prueba de que la filiación ha quedado determinada y otra cosa es la determinación misma (25).

Pero a los efectos aquí analizados lo que interesa es si determinada la filiación ello obsta a su impugnación.

Creo que basta el planteo para advertir que la respuesta es rotundamente negativa.

El art. 263 CCiv. dispone expresamente que el reconocimiento puede ser impugnado "por los que tengan interés en hacerlo".

Es obvio entonces que el hecho de que se haya "determinado" la filiación no obsta en modo alguno a que se la cuestione (26).

Es claro así que el art. 247 permite "contestar" (27) el reconocimiento fundado en la falta de concordancia entre el mismo y la realidad a "cualquier interesado", estando sin embargo conteste la doctrina (28) en que el mismo reconociente no podría realizar esta impugnación; él carece de legitimación activa para ello.

Así este artículo sí es una valla para que el reconociente "torne" de idea.

Pero claro, no es ése el caso de autos, ya que aquí se invoca un vicio en el consentimiento, es decir no es la impugnación por la falta de concordancia entre realidad y reconocimiento, sino la situación de quien invoca un vicio en el acto de reconocimiento, al que este artículo no hace referencia alguna.

V. EL ARTÍCULO 249

Aun cuando el art. 247 no impida la impugnación podría entenderse que el otro artículo invocado, el 249, sí debería considerarse un límite a tal posibilidad.

Ello porque dispone que el reconocimiento es irrevocable, lo que permite leerlo como diciendo que quien realizó el reconocimiento no puede retractarlo.

Esa afirmación no presenta dudas: quien reconoció voluntariamente no puede luego simplemente "tornar de idea".

La doctrina de los "actos propios", si no hubiera norma al respecto, constituiría también una valla infranqueable y el acto del reconocimiento no podría ser atacado por el mismo que lo realizó.

Pero no puede omitirse que dije "el acto" del reconocimiento. Porque es indudable también que el reconocimiento es un acto y acto jurídico (29).

Todo acto jurídico está sujeto a las normas que los regulan aun respecto de sus vicios, salvo disposición expresa de la ley; así por ejemplo en materia testamentaria el error en la cuantía de la herencia no es justificativo para revocar la aceptación.

El reconocimiento es irrevocable, pero esa y sólo esa es la única limitación que a las disposiciones generales de un acto jurídico unilateral impone la ley.

Recuerda Belluscio que el reconocimiento puede ser anulado en los supuestos de falta de discernimiento o incapacidad del reconociente, o por vicios de forma, o por vicios del consentimiento, o por incompatibilidad con el estado anterior, o por imposibilidad biológica, como cuando el reconocido es de más edad que el reconociente (30).

Debo señalar que no comparto todas las caracterizaciones del maestro antes citado; así por ejemplo no creo que el reconocimiento respecto de quien goza de un estado filial inscripto en el Registro Civil sea nulo, simplemente él no produce efecto alguno ni podrá acceder al Registro, pero si algún legitimado promueve luego la impugnación de esa filiación establecida y logra el desplazamiento el reconocimiento antes efectuado cobra virtualidad ipso iure.

Sin detenernos más en lo hasta aquí expuesto, lo dicho implica que si el reconocimiento ha sido consecuencia por ejemplo del error, el dolo o la violencia, el mismo podrá y deberá ser anulado.

De lo contrario habría que afirmar que si una persona reconoce un hijo, bajo amenaza de muerte, el reconocimiento sería irrevocable, o que el reconocimiento realizado por un demente no podría ser impugnado por él cuando recobre la razón.

Y en mi opinión ésa es precisamente la diferencia que tradicionalmente ha hecho la doctrina entre la "contestación" del reconocimiento, por no ajustarse éste a la realidad biológica, que no podrá ser realizada por quien reconoció, y la impugnación del reconocimiento, por ser inválido el acto jurídico debido a un vicio del mismo o a falta de capacidad del reconociente, que nada obsta lo promueva él mismo.

VI. EL VICIO DE ERROR EN EL RECONOCIMIENTO

El varón que reconoce como propio al hijo gestado en el período en que mantuvo relaciones sexuales con la madre tiene legitimación activa para impugnar tal reconocimiento cuando toma conocimiento del error padecido.

Será sin duda una cuestión de hecho para el juzgador determinar si en el caso ha habido razón para errar o si el error provino de una negligencia culpable (art. 929 CCiv.).

En opinión de quien esto escribe no podría alegarlo el hombre que, a sabiendas de que la mujer mantenía relaciones sexuales con terceros en ese período, hizo el reconocimiento sin ningún recaudo.

La cuestión de sobre quién pesa la carga probatoria dependerá de las circunstancias del caso (31).

Algunas cuestiones se presentarán diáfanas; si había una relación de pareja con rasgos de habitualidad, considero que ha habido razón para errar porque en las relaciones de pareja es normal la creencia recíproca en la exclusividad de la relación y por tanto la prueba debe pesar sobre quien alega la inexcusabilidad del error.

Por el contrario, si el hijo es fruto de una mera relación ocasional, considero que el error es injustificable.

Pero ello presenta una paradoja difícil de resolver.

Digo que el error es injustificable porque el hombre no debe olvidar que su reconocimiento no afecta sólo su vida, ni la de la madre, sino fundamentalmente la del hijo a quien está emplazando en un determinado estado de familia.

El varón no tiene derecho a emplazar al hijo en un falso estado filial.

Si su relación fue meramente ocasional le es exigible que trate de buscar elementos que le permitan corroborar su paternidad antes de proceder al emplazamiento del hijo; si no lo hace su "error" no podrá invocarse en el futuro.

Y digo que la respuesta es paradojal, porque manteniendo la jurisprudencia tradicional se afirma, y lo comparto (32), que al juez le basta la mera prueba del mantenimiento de las relaciones sexuales en el período de la concepción para que deba en su sentencia tener por acreditada la filiación.

Así el reconociente está sometido a una mayor obligación de cuidado que el juez, y en mi opinión está bien que así sea.

Cuestiones de la intimidad de los seres humanos deben ser resueltas por éstos con el mayor cuidado; si no lo hacen y debe recurrirse al juez éste dictará su sentencia con los elementos que el derecho pone a su alcance.

Al varón se le presenta en este tema una perspectiva de difícil solución jurídica; supongamos que tiene dudas sobre su paternidad, quiere realizar estudios que le permitan tener una mayor certeza de ella antes de reconocer.

¿Cómo puede hacerlo si no cuenta con la colaboración de la madre?

Fácil, se dirá, con una presentación judicial.

Pero no es tan fácil. ¿Es posible que cualquier persona se presente a un juez atribuyéndose haber tenido relaciones sexuales con la madre y pretendiendo realizar estudios sobre un menor?

Y a esa cuestión, lejos de ser nimia, se le suma otra.

El hombre al presentarse al juez reconociendo que tuvo relaciones sexuales con la mujer ya se colocaría en la situación de ser declarado padre; si la mujer se opone a la realización de estudios, sosteniendo que el accionante sí es el padre, o negándole tal carácter, el expediente presentará una complejidad difícil de resolver.

En mi opinión, el juez no podría obligar a la madre a que someta al hijo a tal estudio solicitado por quien, al mismo tiempo, no se atreve a afirmar el vínculo con el hijo, por lo que deberá rechazar la pretensión.

Sin embargo, también considero que en este especial caso, si se promueve a posteriori la acción de filiación, la mera relación sexual entre los progenitores, admitida y reconocida por el padre, no debería ser suficiente para decretar la paternidad, ya que el hombre trató de comprobar ésta y tal pretensión fue obstaculizada.

VII. CONCLUSIÓN

Sintetizando, la Convención de los Derechos del Niño no pone límite alguno al legislador local respecto de la regulación de la filiación, incluyendo la forma de determinar la filiación, la paternidad o la maternidad y sus impugnaciones.

Ello no obsta a afirmar que en el derecho argentino quien reconoció el niño concebido en el seno de la mujer con la que mantuvo relaciones sexuales en el período de la concepción, cumpliendo así un deber moral y jurídico puede, si descubre que medió error excusable en su reconocimiento, impugnar el acto jurídico celebrado con tal vicio.

NOTAS:

(*) La primera parte de este trabajo se funda en la ponencia que presentara el autor al X Congreso Iberoamericano de Derecho de Familia -Mendoza- cuya impresión resultó defectuosa y por tanto ininteligible.

(1) Convención de Viena, arts. 40 y 31.

(2) Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bs. As., Argentina 1997 (JA 1997-III-1037) en postura aceptada por los restantes miembros de las jornadas.

(3) Isela G. Trejo Saravia recuerda que en la discusión del art. 3.1 de la Convención se concluyó que "los intereses competitivos, entre otros, de la justicia y de la sociedad en general debían tener por lo menos la misma importancia que los del niño" citando en su apoyo el doc. E.CN. 4/1989/48 párrafo 21, en "El interés superior del niño. Principio Prevalente" publicado en "Divulgación jurídica" Ed. Comisión Coordinadora del Sector de Justicia. Unidad Técnica Ejecutiva, El Salvador, año 6, n. 2 abril de 1999, resumen del trabajo galardonado con el Primer Premio del X Congreso Internacional de Derecho de Familia (Mendoza, Argentina) pendiente de publicación.

(4) Arts. 40, art. 31 y 32 de la Convención de Viena.

(5) Lopatka, Adam, "La convention relative aux droits de l'enfant" en "Topical Reports. The Rights of the Child", Revue International de Droit Penal n. 3-4, 1991 (Vol. 62, p. 766).

(6) El Gobierno de Polonia presentó en 1978 a la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas un texto sobre una Convención relativa a los Derechos del Niño con vistas a su adopción en 1979 Año Internacional del Niño.

(7) Naciones Unidas Consejo Económico y Social, doc. E/CN.4/1989/48 del 2 de marzo de 1989.

(8) E/CN.4/1985/64, párr. 9º.

(9) E/CN.4/1985/64, párr. 9º y anexo II y E/CN.4/1986/39 párrs. 33º a 49º.

(10) Documento mencionado en nota 3, p. 54.

(11) Según la cita anterior esta propuesta está contenida en el documento E/CN.4/1989/WG.2/CRP.1/Add.1.

(12) E/CN.4/WG.1/CRP.1/Add.e, párrs. 22º y 23º.

(13) Documento E/CN.4/1989/SR. 54 del 20/11/1989 Consejo Económico y Social Naciones Unidas.

(14) Santos Cifuentes afirma que "la invocación de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, traída y llevada para consagrar el pretendido derecho fundamental, debe ser interpretada sin darle una dimensión que no tiene y que podría arrasar con el régimen de la familia consolidada" ("El pretendido derecho a la identidad biológica y la verdadera caracterización jurídica y dimensión de su contenido", LL del 14/6/2001, p. 5).

(15) "La protección jurídica del menor en la Convención sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989", en Revista Española de Derecho Internacional, vol. XLIV, 1992, n. 2, Julio-Diciembre, Instituto de Ciencias Jurídicas, Consejo Superior de Investigaciones Científicas, Madrid, 1992, p. 471.

(16) Documento E/CN.4/1989/.54 del 20/11/1989.

(17) "La convention relative aux droits de l'enfant" en "Topical Reports. The Rights of the Child" cit., nota 6, p. 769.

(18) "La protección jurídica del menor en la Convención sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989" cit. en nota 15, ver p. 473.

(19) Quesada González, María C., "El derecho (¿constitucional?) a conocer el propio origen biológico".

(20) Santos Cifuentes afirma: "El programa de orden público de la institución familiar no debe ponerse en el difícil trance de las impugnaciones sin sustancia, con el pretexto del armado de un derecho al que se le da categoría fundamentadora y superior a toda otra institución jurídica", "El pretendido derecho a la identidad biológica y la verdadera caracterización jurídica y dimensión de su contenido" cit.

(21) Ver XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, JA 1998-I-839.

(22) "La paternidad, de otro lado -segunda consideración de las anunciadas-, es algo que por su propia índole le es desconocido al padre ilegítimo (que sólo puede ser `presunto padre'). Debo insistir en que toda la teoría de la paternidad (la presunción de paternidad legítima, su justificación, su impugnación...) se caracteriza y está teñida por su misterio, su dificultad de prueba, el ser inasequible y sólo presumible, en el mejor de los casos prima facie. Nadie puede asegurar su propia paternidad (`privilegio del que únicamente gozó Adan' dice Royo). El padre ilegítimo jamás podrá declarar (jurídicamente) su paternidad, ni siquiera confesarla: no lo sabe, no puede saberlo, y menos asegurarlo. Lo único que puede saber y asegurar son sus relaciones habidas con la madre. Toda valoración de la actitud del `presunto padre' deberá ser consecuente con estas afirmaciones, que creo por ahora indiscutibles. En consecuencia la deducción de la paternidad, su afirmación a efectos jurídicos, está por encima y al margen de su principal protagonista. Viene pronunciada o deriva del juego de una presunción, legal o judicial: una verdadera presunción de paternidad, en mi opinión, que se explica y justifica al igual que la regla pater is est por el mecanismo de la cohabitación causal como dije antes". Rivero Hernández, Francisco, "La presunción de paternidad legítima", 1971, Ed. Tecnos, Madrid, p. 267 y conc. nota 223 en p. 268. Sin duda de que estos comentarios del distinguido autor español han sufrido la modificación de los avances en el campo de la genética, pero lo cierto es que sigue siendo válido que el padre que "reconoce" un hijo, no conoce ser el padre, él conoce que tuvo relaciones con la madre, no menos sin duda, pero no más.

(23) Augusto C. Belluscio lo explica así con meridiana claridad en "Manual de Derecho de Familia", t. II, p. 250, n. 475.

(24) De la Cámara Álvarez, Manuel, "El nuevo Derecho de Familia español", 1982, Ed. Reuss, Madrid, p. 43.

(25) Opinión citada en la nota anterior, p. 45.

(26) Bossert, Gustavo A. y Zannoni, Eduardo A. en Belluscio y Zannoni, "Código Civil comentado", t. 6, 1986, Ed. Astrea, p. 777.

(27) Belluscio, Augusto C., "Manual de Derecho de Familia" cit., t. II p. 251 n. 477.

(28) Azpiri, Jorge O., "Derecho de Familia" cit., p. 438; Méndez Costa, María J., "La filiación", 1986, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 353 n. 223; Zannoni, Eduardo A., "Derecho de Familia" cit., t. II, p. 480.

(29) Diez Picazo, Luis y Gullón, Antonio en "Sistema de Derecho Civil", vol. IV, 1990, Ed. Tecnos, Madrid, p. 260; Castán Tobeñas, José, "Derecho Civil español común y foral" 1985, Ed. Reuss S.A., Madrid, p. 148; Trabucchi, Alberto, "Instituciones de Derecho Civil", t. I, 1967, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, p. 308. (Aunque cabe destacar que estos dos últimos autores señalan la dificultad para caracterizarlo como "negocio jurídico" en la manera que tradicionalmente usan los autores europeos para referirse al "acto jurídico" de nuestra doctrina). Entre los autores nacionales también existe coincidencia: Belluscio, "Manual de Derecho de Familia", t. II, p. 246 n. 469 in fine 1986, Ed. Depalma; Azpiri, Jorge O., "Derecho de Familia" 2000, Ed. Hammurabi, p. 409; Méndez Costa, María J., "La filiación", 1986, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 214 n. 130.

(30) Belluscio, Augusto C., "Manual de Derecho de Familia" cit., t. II, p. 250 n. 476.

(31) Santos Cifuentes, "Código Civil comentado", t. 4, p. 210 n. 5 "El error hace presumir la razón para errar".

(32) Di Lella, Pedro, "Paternidad y pruebas biológicas", 1997, Ed. Depalma, p. 15; C. Nac. Civ., sala C, LL 1992-B-463.






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