Ref. Expte. Nº 76/11,
caratulado: “E. A. R., abuso sexual gravemente ultrajante agravado por la
convivencia (2 hechos), abuso sexual gravemente ultrajante agravado por el
vínculo y la convivencia (1 hecho), Perico”. (Expte. Nº 1813/10 Juzg. Inst.
Penal Nº 3, Stría. Nº 6 Sumario Policial Nº 21.629-R/10).- - - - - - - - - - -
- - - - - - - - - - - - - - - En la Ciudad de San Salvador de Jujuy,
Departamento Dr. Manuel Belgrano, Capital de la Provincia de Jujuy, República
Argentina, a los veintinueve días del mes de noviembre de dos mil once, siendo
horas nueve, se reúnen en la Sala Segunda de la Excma. Cámara Penal, los
señores Vocales titulares Doctores ANTONIO LLERMANOS y LUIS ERNESTO KAMADA y
Dra. MARIA TERESA MOSCA REGHIN – Vocal habilitada, bajo la Presidencia del
primero de los nombrados, en cumplimiento a lo resuelto en el punto III de la
parte dispositiva leída en la audiencia de vista y en concordancia con lo
dispuesto por el Art. 413 del C.P. Penal.-El Dr. ANTONIO LLERMANOS, dijo: Se
procesa en esta causa a E. A. R. (a) “C.”, de 28 años de edad, argentino,
soltero, jornalero, con domicilio en … de Ciudad Perico, Provincia de Jujuy,
nacido en la Ciudad de Ledesma, el día 17/08/1981, hijo de C. A. y de E. R.,
D.N.I. Nº …, Prontuario Policial Nº 416.988 ss; por la supuesta comisión del
delito de abuso sexual gravemente ultrajante agravado por la convivencia (2
hechos), abuso sexual gravemente ultrajante agravado por el vínculo y la
convivencia (1 hecho); previsto y penado en el Art. 119 párrafos 1º, 2º y 4º,
incs. “b” “f” del Código Penal. Por igual encuadre legal, el señor Agente
Fiscal formula requerimiento de elevación a juicio, atento lo dispuesto por el
Art. 342 del C.P.P. (fs. 241/242).-Según constancias de autos, el hecho ocurrió
de la siguiente manera: mientras la menor Y. J. M. vivía, en calle … de Ciudad
Perico de la Provincia de Jujuy, junto a su madre M. I. M., y el concubino de
ésta, el procesado E. A. R., fue abusada sexualmente por él mediante
tocamientos en senos, ano y vagina; en la primera oportunidad la hizo acostar
en la cama, y mediante fuerza y amenazas la sometió a los tocamientos antes
mencionados, previo correrle la ropa interior; en la segunda, en circunstancias
que la víctima se estaba bañando y estando completamente desnuda, el encartado
ingresó y la ultrajó de la misma manera.En audiencia de vista de causa, el
procesado E. A. R., expresa su deseo de prestar declaración, manifestando que
empezó a tener problemas con su hijastra al comienzo de clases de la
secundaria, dejó de llamarlo “papá”, tendría 12 o 13 años, una vez le dijo que
no es su padre y que va a hacer lo que quiera, empezó a llegar tarde, le
reclamaba y siempre le decía que no era su padre. Está privado de su libertad
hace un año y un mes, lo detuvieron el 18 de octubre; a los dos o tres meses
queda embarazada, se seguía desapareciendo de la casa, su señora le decía “y
ahora quién te ha tocado”. Fue madre hace un par de meses, conoce de vista a la
pareja de Y.. Cuando iba en vehículo a buscarla no decía que era el novio. Manifiesta
ser inocente de todos los tocamientos de los que se lo acusa, tanto en relación
a Y., como a N., que es su propia hija. Y. más de una vez les dijo a él y a su
señora que los iba a separar. Aunque él estaba, ya empezaba a hacer lo que
quería, ... en una oportunidad dijo que iba a la casa de su abuelo, al lado,
para cocinarle, y de madrugada se descolgó de la loza, para irse con unos
muchachos, tendría 12 o 13 años... No tiene nada que ver, es inocente. Y. le
afirmó tanto a su madrina, a los vecinos y a su madre, que cometió un error, lo
sabe porque su pareja cuando fue a visitarlo, se lo contó. Tiene cinco hijos,
mas la hijastra Y., su casa tiene dos habitaciones grandes, un baño, un patio
chico. Su señora no trabajaba, era ama de casa, el dicente lo hacía en la
cosecha del tabaco, de 4 AM hasta las 3-4 PM.... Y. está arrepentida, su señora
se lo dijo. Su señora tampoco sabía lo que denunció... Y. no fue nunca a
visitarlo.... Su señora no lo visita porque nació la nieta, hija de Y., y por
la situación económica.... No sabe porqué su hija dijo que abusó. Cuando los
médicos revisaron a N. dijeron que era un golpe, su señora le dijo que la niña
estaba abusada, el dicente no sabía por qué estaba preso... Su hija se juntaba
con muchachos que consumían sustancias tóxicas, el novio iba a buscarla
borracho, y el dicente lo corría…., ella se escapaba a verlo, él vivía a cien o
doscientos metros. La segunda vez que se escapó de la casa, esperó que se
duerman y gracias a un remisero que avisó dónde la habían dejado, lograron dar
con su paradero, después de dos semanas. La madre de la amiga le dijo que
estaba en su casa y que tenía miedo de volver, nunca le dijo que se había ido
porque abusara de ella, sino porque tenía miedo de que su madre le pegara, pero
el dicente siempre intercedía defendiéndola. Al ser jornalero permanecía casi
todo el día fuera de la casa. No sabe de la intervención del Juzgado de Menores
en el caso de su hija... a su casa fue una Asistente Social del hospital.
Dijeron que había maltrato, su señora fue y aclaró todo.-De la prueba receptada
durante el curso del debate y correlacionada la misma con la ya producida en
autos, se infiere sin lugar a dudas que el primero de los hechos investigados
existió, y desde ya, adelantando una opinión, afirmo que el encartado E. A. R.
debe responder penalmente por el delito de abuso sexual simple agravado por la
convivencia, en los término del Art. 119, 1º párrafo en función del último
párrafo inc. “f” del Código Penal. Con respecto, al segundo delito por el que
se acusa al procesado y que viene a juicio, debo decir que me invade una duda
en cuanto a su participación, por lo que debo hacer jugar a su favor el
principio “in dubio pro reo”, al que me referiré más adelante.-La materialidad
y autoría del ilícito por parte del procesado, se infiere de los testimonios
rendidos en la vista de causa y en relación estricta a las circunstancias de
tiempo, modo, lugar y persona, que nos acreditan la real existencia de los
hechos y responsabilidad por parte del encartado.-Los elementos de convicción
en apoyo de lo sustentado son altamente contundentes y significativos.-Sobre la
prueba testimonial rendida, caben destacar algunos aspectos relevantes de los
dichos esgrimidos por los distintos deponentes durante el debate, como en sede
instructoria. Así tenemos que M. I. M., dijo que hizo la denuncia en octubre
del año pasado. La doctora le contó que sus dos nenas estaban violadas, Y. J.
M., que tenía 15 años en ese momento, y N. de 5 años. Intervino porque su hija
Y. se escapó dos veces de la casa, pero no porque su marido la haya abusado,
realizó la denuncia en la policía cuando se escapó en la segunda oportunidad,
querían saber porqué se escapaba, llegando el caso al Juzgado de Menores. La
citaron con todos los chicos, y al revisarlos, tanto Y., como N. estaban
violadas. El 15 de octubre le dijeron que sus dos hijas estaban violadas y que
Y. indicaba a su padrastro como el autor. Y. tuvo un bebé, luego que su marido
quedara detenido, seguía escapándose. Y. dijo que desde los 6 años la
manoseaba, hasta los 12, no dijo que la penetró, pero sí que la manoseaba, en
todo el cuerpo, los pechos, no en la cola, si la vagina. No contó nada sobre
N., solo lo suyo. No sabe si es verdad que la manoseaba... Siempre trabajó en
la finca con su hermano, su pareja también, no estaban en la casa. Y. dijo que
ocurría cuando la dicente iba a comprar carne a la mañana, pero ella iba a la
escuela en ese horario, así que no sabe en qué momento pudo haber sucedido, su
hija dormía con su abuela, hasta que tenía 8 o 9 años. No le contó que hubiera
sucedido durante una ducha. Nunca vio nada raro en la casa, un día su hija le
dijo que no iba a ir a la casa porque E. la tocaba, pero eso lo hizo para
quedarse a dormir con su hermano y escaparse por el techo. Posteriormente Y.
dijo que era mentira, pero no sabe porqué miente. Cuando su pareja quedó
detenida también se escapaba. La dicente va a visitarlo... su hija Y. no.... No
conoce el resultado de la revisación médica de Y., le hicieron análisis y no la
dejaron que los retirara, tampoco de su hija menor... A Liliana Asmuzi o
Asistente Social Afrancile, las conoce de Perico, porque la denuncia de la
policía llegó a ellas en la segunda oportunidad que Y. se escapó. No sabe si
intervinieron otros profesionales... Mientras el marido vivía en la casa, la
dicente ponía orden porque era quien estaba más tiempo con los chicos, tenían
una relación no muy buena porque él tomaba, no había violencia. Sus hijos se
llevan bien con su padre. Peleaban porque él llegaba ebrio. N. no es la menor,
hay otro más pequeño de dos años. No se preocupó de averiguar cuál es la
situación de N. después de su revisación, no se informó porque no cree que él
lo haya hecho... su hija le contó de este hecho un día que dijo que no iba a
dormir a la casa porque E. la tocaba, iba a hacerlo en lo de su tío, hermano de
la dicente. La primera vez no le creyó porque es mentirosa. La revisación fue
en mayo y recién le dijeron en octubre que estaban abusadas, así que no creyó,
tampoco cuando la menor lo dijo. Y. dijo que sí la había tocado y después
expresó que era todo mentira, incluso ya venía diciendo que iba a inventar un
montón de cosas para que él quedara preso. Antes, Y. se iba a jugar y se metía
en casas, allí tuvo intentos de abusos de dos vecinos... Y. llamó a R. “papá”
hasta los doce o trece años, hasta que se fue de la casa. Cuando estaba molesta
con él, discutían y se iba, y esa vez estuvieron separados como 8 meses y
cuando falleció su madre, él volvió y Y. se enojó. Y. tenía novios desde los 12
o 13 años, eran personas alcohólicas, drogadictas, empezó a ser rebelde a los
13 años, quería que la dejen ir al baile, se escapaba por el techo a la noche.
Actualmente está en 3er. Año de la secundaria... N. pide y espera a su papá, lo
extraña mucho, no empezó bien las clases y la señorita preguntó porqué andaba
triste. Los chicos lo esperan, dicen cuándo va a volver... no se interesó por
la situación de N. porque no creía, solo le dieron dos recetas, tenía
parásitos. No sabe lo que pudo haber pasado con N., jamás le dijo nada.-Por su
parte la Dra. DIANA CECCHIN, manifestó que recuerda los exámenes de Y. y N..
Primero revisó a Y. y si bien ella no refería abuso, en el examen físico,
recuerda que tenía una dilatación anal positiva y eso nunca es normal, eso no
es producto de alguna penetración o pasaje de algún cuerpo en forma consentida,
siempre es por violencia…., en la parte del himen no vio lesiones, estaba
intacto. El de la más chiquita no lo recuerda, pero el informe da cuenta de que
el reflejo anal era positivo, lo que es un signo de pasaje anal de un cuerpo
duro o semiduro. Los hechos eran de más de un mes, no había signos que fueran
dentro de 24-48 horas, sino de más tiempo, sin poder determinarlo. No había
signos inflamatorios de una penetración reciente. Recuerda el examen, porque no
fue un examen habitual, tiene muy presente el de la nena mayor, aunque no
recuerda sobre los pliegues anales, si una dilatación de dos centímetros
aproximadamente, que le permitía ver todo el canal anal. Pudo ver en su totalidad
el canal anal, no pudo ser la introducción de un dedo….. Se estaría hablando de
algo más grande que un dedo, un objeto duro o semiduro. La vulvovaginitis
inespecífica que tenía la niña menor, es una infección por microorganismos que
pueden estar en la piel, parte anal, o vaginal, con signos de congestión, flujo
a veces maloliente, puede ser signo de abuso o a veces por otra cosa, es
inespecífica porque no sabe el germen. Pero después los análisis no dieron
signos de transmisión sexual específica. Y. tampoco tenía signos de transmisión
sexual. La piodermitis mencionada es una infección de la piel, puede estar en
cualquier parte de la piel, ella la tenía ahí, una vez que la costra sale,
queda la micropigmentación, generalmente es un germen que se llama
estreptococo. Puede tener relación con la vulvovaginitis, pero el germen que le
dio, no recuerda que haya estado relacionado. Cuando es secuelar ya tiene mucho
tiempo, ya está curado, y la vulvovaginitis era reciente, no eran
concomitantes. En cuanto al pasaje anal, no puede ser un dedo, tiene que
producir mucho dolor, inclusive no poder sentarse, tener imposibilidad para
defecar, depende cada caso, también puede tener constipación. La
vulvovaginitis, también puede ser producto de una mala técnica de higiene, por
infecciones parasitarias, bacterianas, micóticas, hongos, mixtas, contaminación
de la región anal si no aprendió a higienizarse la niña. Pero hay que ver el
germen, el estreptococo que es de la piel, no vive en la región anal. La
vulvovaginitis no tiene indicación de ecografía, no se le hizo, la indicación
es hacer un cultivo para ver cuál es el germen, tratarla y enseñarle a
higienizarse. La vulvovaginitis específica producida por gérmenes que no se
deben a la flora de la vagina, no fue este caso, se refiere a la transmisión
sexual.-Así también la Licenciada TANIA RENNER, dijo: que recuerda el caso,
habiendo revisado su documentación antes de la audiencia, evaluó a N. R. y a Y.
M. por orden de la Secretaría Asistencial, y luego por el Juzgado de Instrucción
Penal. Y. M. declaró en Cámara Gesell por orden del Juzgado de Instrucción.
Encontró en Y. indicaciones de verosimilitud en el testimonio siguiendo los
parámetros indicados, el método semiestandarizado que usan en el área forense
para evaluar el testimonio, y comprobó presencia de indicadores, en relación a
la denuncia, no solo lo que pudo relatar en Cámara Gesell, sino también al
evaluarla en conjunto con la Dra. Cecchin y teniendo en cuenta lo denunciado,
era consistente el relato en las tres oportunidades, lo contextualizaba en
tiempo y espacio, era congruente, considerando que estaban presentes los
indicadores de verosimilitud. Refiere episodios temporalmente amplios, en la
entrevista dijo que se inició a los 6 años continuados en el tiempo, con
períodos en que no sucedían, hasta una fecha cercana a la última fuga donde se
devela, y tenía 14 años, o sea que el período es entre 7 u 8 años. La menor
describe la conducta abusiva, al hacer evaluación conjunta con la Dra. Cecchin,
estaba al tanto de los resultados médicos, y las situaciones abusivas no eran
acordes a los hallazgos de la Dra. Cecchin, y ella comentó que había encontrado
indicadores de penetración. Y. no hizo ningún relato de situaciones de
penetración específicamente, en ninguna instancia. Tiene distintas hipótesis
sobre lo que podría haber sucedido, si realmente se inició el abuso a esa edad
tan temprana, los episodios sexuales no son apropiados en una niña de esa edad,
puede llegar a suceder distorsiones cognitivas donde la niña no está preparada
para darle la significación que realmente tiene y lo distorsiona, confunde lo
que sucede con otra cosa. No comprobó esto, pero podría ser. Otra, es que por
una cuestión emocional, no puede relatarlo, o por presiones, o porque decide no
hacerlo, o ha caído bajo el efecto de la represión que impide el recuerdo y no
lo relata. También puede ser que realmente los hallazgos de la Dra. Cecchín no
correspondan a lo que la nena ha referido, pero nada está comprobado por la
dicente. Estos abusos son puestos en cabeza de su padrastro, los tocamientos,
se los adjudica a él, desde aproximadamente los 6 años. Infiere que la menor
tenía presiones emocionales en el seno intrafamiliar que la podían llevar,
había probabilidad de que pudiera haber una retractación, estas presiones la
tenían muy angustiada, lo que queda en la grabación de la Cámara Gesell , lo
que la hacía inferir que había presiones familiares para que se retractara. La
menor refiere que había tenido dos relaciones de noviazgo, le pregunta específicamente
si esto hubiera llevado a los hallazgos de la médica y lo niega. También niega
haber mantenido relaciones sexuales consentidas. Ella dice que fueron en la
adolescencia. A N. en la primera oportunidad, la entrevistaron con la Dra.
Cecchin, no refiere ningún tipo sexualmente abusivo durante esa evaluación,
dijo textualmente, que era mentira que su papá le había tocado la cola, que
sabía que estaba preso por eso, y le preguntó si se lo podía decir a los jueces
y ella no accedió, y por su corta edad, y no existir profundización, dijo que
no se encontraba en condiciones de hacer Cámara Gesell. No hubo ningún tipo de
relato. Esa expresión no tuvo más detalles, no se puede evaluar la credibilidad
de un testimonio si no hay testimonio. Durante la evaluación asistencial, Y.
dijo que durante mucho tiempo se había callado por las presiones y amenazas del
agresor y que luego de una segunda fuga de hogar logra decirle a la abuela
paterna y es ahí cuando la madre también se entera. Estas fugas eran reactivas
al hecho que había iniciado relación de noviazgo que no eran aceptadas por sus
padres, que la madre era muy estricta y temía que la golpee. Evalúa con la Dra.
Cecchin, por vía Asistencial a Y. y N., el 31/5/10 por orden de la Dra. Ortiz.
La 2ª evaluación para ver si podían testificar en Cámara Gesell, fue el
3/11/10. No recuerda el contenido de la Cámara Gesell. La retractación era una
afirmación que consideraba probable por las presiones que recibía, de las
cuales se hacía cargo, eran culpabilizadoras hacia ella, por la falta de
dinero, los hermanitos no tenían figura paterna, y eso la cargaba a ella de un
elevado monto de angustia y de culpa, incluso ella dice, si puede lograr que el
padrastro salga para que la mamá la trate mejor. A eso alude cuando dice que había
posibilidad de una retractación. En el acta de exhibición del DVD en Cámara
Gesell, se le lee lo escrito, lo que no recuerda, pero si recuerda que luego de
salir a hablar con el Juez, ella espontáneamente refiere un episodio en el
baño, pero no recuerda más detalles.-Del cuadro probatorio, debemos destacar
como de trascendental importancia, a los fines de concluir con certeza en orden
a la responsabilidad penal del encartado R., tanto la denuncia que realizara la
madre de la menor, lo declarado en Cámara Gesell por Y. Y. M. (fs.170); también
el informe médico de ésta que rola a fs. 46/47, en donde se ponen de manifiesto
las lesiones en la zona anal de la nombrada, al cual me remito en honor a la
brevedad.-Así las cosas, con estos elementos queda por demás demostrado que el
hecho delictuoso existió, particularmente por los relatos de la víctima, quien
nos da detalles de cómo acontecieron los sucesos, manifestando los pormenores
de la secuencia al momento de los ataques sexuales por parte de su padrastro,
relatos estos que se muestran verosímiles, sin imprecisiones, dotados de
fiabilidad, como bien lo mencionó la Licenciada Renner , por lo que no cabe
duda que los abusos sucedieron en el seno del hogar.-Ahora bien, en este
análisis, debo decir, que efectivamente el procesado en autos, es el autor
material del evento, y esto se desprende no sólo por los dichos de la madre de
Y., de nombre M. I. M., sino también por los de ella misma, quien es conteste
en afirmar que el encartado fue su atacante, con toqueteos y manoseos en sus
zonas íntimas. Testimonios éstos que se muestran –reitero- en todo coherentes,
dando credibilidad a todo lo relatado.- A mayor abundamiento, se destaca lo
manifestado por la Licenciada en Psicología Tania Renner, durante el debate, quien
expresó que los testimonios de Y. presentan indicadores de verosimilitud.-Con
el análisis realizado hasta aquí, y con todas las pruebas producidas, se
encuentra debidamente acreditado el abuso sexual simple por parte del procesado
E. A. R. a la menor Y. M.. Ahora corresponde analizar la agravante para este
tipo de delito. Así tenemos la madre de la víctima en todo momento expresa que
con el procesado R. mantenía una relación de concubinato, y que Y. habitaba el
mismo hogar de ellos, al igual que los otros hermanitos; si bien es cierto la
niña no es consanguínea del autor de los hechos, éste convivía con ella,
conduciéndose como su padre; y según los dichos de la progenitora, ella le
decía “papá” hasta los doce o trece años aproximadamente.-Por otra parte, se
destaca, no sólo de las testimoniales, sino también del informe social que rola
a fs. 17/21, que el victimario convivía con la madre de la menor, la hija de
ésta y los otros niños, en el mismo domicilio; así tenemos por cierto la
relación preexistente, a la vez que lo consideraba y respetaba como a un padre,
a quien tenía temor al no decir nada a la madre, por las amenazas de que era
objeto.- Sin lugar a dudas, los ataques de índole sexual existieron, y están
probados por los informes médicos y psicológicos que obran en autos, como así
por los diferentes testimonios realizados en audiencia, todas estas
circunstancias nos llevan a determinar, que efectivamente el procesado fue el
autor de los abusos sexuales simples agravados por la relación de convivencia
preexistente en contra de la menor.- Para mayor ilustración, y en apoyo a lo
precedentemente expuesto resulta oportuno citar la siguiente jurisprudencia:
“En general, el concubino de la madre de la víctima se encuentra atrapado por
la calificante, cuando actúa como jefe del hogar respecto de los hijos de su
concubina; dado su condición de encargado de la guarda (también llamado
“guardador”)”. (C. Nac. Crim. y Corr., sala 2ª, 8/5/1991 – Paz, Nemecio).- “En
los delitos contra la honestidad, dada la naturaleza de la actividad delictiva,
ordinariamente oculta, han de admitirse con cierta liberalidad todos los
elementos que el juicio ofrece” (CF Rosario, 6/11/57, JA 1958-III-81).- “Por
otra parte, en este análisis, debemos decir que la prueba testimonial requiere
de una valoración rigurosa. Que en materia testimonial rige la sana crítica
racional. Este sistema se caracteriza, por la inexistencia de disposiciones
legales que predeterminan el valor conviccional de los elementos probatorios.
La valoración de éstas, quedan exclusivamente en manos del juzgador quien podrá
extraer libremente sus conclusiones a condición de que, para llegar a ella,
respete las reglas que gobiernan el razonamiento humano: lógica, psicología y
experiencia común” (Caferata Nores " La Prueba en el Proceso Penal"
Pág. 125).- “Para descartar la responsabilidad del imputado no es suficiente la
falta de testigos presenciales del acceso carnal, pues es lo natural en un
delito de violación como el que se juzga” (CF Resistencia, 112-11-59, JA, 1961-III-4,
nº15).- “En los delitos sexuales, la firme imputación de la víctima contra el
acusado, sumado a otros indicios, como quienes la vieran llorar, etc., son
elementos de juicio importantes contra el procesado, o si la víctima identificó
por la calle a su agresor” (C. Nac. Crim. y Corr., sala 7ª, 20/7/2001 – Piranio
Iñigo, Ezequiel; C. Nac. Crim. Y Corr., sala 4ª, 16/4/2002 – Manzanares
Pichilingue, Daniel).- “No hay que olvidar que los delitos de abuso sexual se
consuman en un marco de privacidad que conspira habitualmente para la
incorporación de elementos probatorios, por ello el testimonio de la víctima
adquiere plena prueba al no advertir interés u odio tendiente a perjudicar al
imputado; máxime si ese testimonio se ve corroborado por el informe psicológico.
Inclusive son de valor los testimonios de las personas que tomaron conocimiento
del hecho a través de los dichos de la víctima, aunque sean sus propios
familiares; o, por ejemplo, el vital testimonio de un compañero de colegio de
la víctima que escuchó de sus propios labios haber sido violada horas antes por
su tío”. (C. Nac. Crim. y Corr., sala 4ª, 8/11/2001 – Rodas Jaras, Domingo, LNO
nro. 60003285; C. Nac. Crim. y Corr., sala 7ª, 17/7/2003 – Suárez, Daniel E.).-
“El peritaje psiquiátrico y psicológico es clave para determinar si una persona
(varón o mujer) ha sido víctima de una violación, sobre todo cuando, en los
casos de menores víctimas, presentan indicadores de victimización sexual, y no
poseen personalidad fabuladora, o presentan una sintomatología de estrés
postraumático por vivencia de abusividad sexual”. (C. Nac. Crim. y Corr., sala
5ª, 6/8/2001 – Arabow, Juan Federico; C. Nac. Crim. y Corr., sala 1ª, 8/10/1998
– Aquino, Ramón O.).- Así las cosas, es necesario destacar, que el agravante previsto
en el tipo penal relacionado al sometimiento gravemente ultrajante en contra de
la menor, cede, ante la falta de prueba contundente que así lo acredite.- Es
así que, a mi juicio, no se encuentran debidamente acreditados, los parámetros
requeridos por la ley, ya sea la prolongación de la duración del acto abusivo,
poniendo en peligro la integridad personal de la víctima, o el aumento del
sufrimiento psíquico o el vejamen al que se la somete. Siendo de fundamental
importancia las circunstancias de realización del abuso sexual, teniéndose en
cuenta especialmente el agravio moral inferido a la víctima, tratándose en
todos los casos de actos escandalosos, humillantes, peligrosos y con alto
contenido vejatorio.- “Lo gravemente ultrajante radica en las circunstancias de
realización del acto, por el carácter degradante que puede tener para la
persona sometida en función de lo desproporcionado del caso si se lo compara
con otros casos de abuso deshonesto, o sea, con el tipo básico” (Código Penal
de la Nación Anotado , Legislación complementaria, por Horacio J. Romero
Villanueva, Ed. Lexis Nexis, C. Nac. Crim. Y Corr. Sala 7ª, 16/2/2001 –
Sánchez, Carlos Alberto).- “Esta modalidad como circunstancia agravante no se
centra en la propia naturaleza del abuso sino en su duración (prolongación en
el tiempo) o en las circunstancias de su realización (por el carácter
degradante que pueda tener para la persona sometida) (Código Penal de la Nación
Anotado, Legislación complementaria, por Horacio J. Romero Villanueva, Ed. Lexis
Nexis, C. Nac. Crim. Y Corr. Sala 4ª, 2/9/2003 – Acuña, Aníbal).- “La
desproporción con el tipo básico, la humillación y en general todo aquello que
excede el límite del desahogo sexual, agregándose un contenido sádico (Código
Penal de la Nación Anotado, Legislación complementaria, por Horacio J. Romero
Villanueva, Ed. Lexis Nexis, C. Nac. Crim. Y Corr. Sala 1ª, 3/5/2005 –
Albrecht, Mario E. LL. 2005-E-470), y también las circunstancias de tiempo,
modo, lugar y medio empleado, siendo irrelevante que la víctima quizá no
comprendió que estaba siendo ultrajada porque sólo tenía tres años de edad
(Código Penal de la Nación Anotado , Legislación complementaria, por Horacio J.
Romero Villanueva, Ed. Lexis Nexis, C. Nac. Crim. Y Corr. Sala 3ª, 23/2/2004 –
Videla, Hugo L., LL. 2004-D-173, LNO nro. 35000610) Así tenemos que el
procesado E. A. R. en un intento vano de deslindar su autoría y
responsabilidad, expresó durante el debate su inocencia, afirmando que es un
invento de la niña, pero sus dichos no son suficientes para destruir el cuadro
probatorio producido en autos. Desde que toda la prueba nos indica que
efectivamente el encartado es el autor del ataque sexual en la persona de Y.
M..-Por todo esto, los argumentos de la defensa no llegan ni a contradecir todo
lo estudiado y analizado hasta aquí, si bien es cierto son elogiosos, no son
suficientes para que el encartado en autos, merezca quedar fuera del reproche
penal, por el que viene a juicio.-Por lo precedentemente expuesto, el cuadro
probatorio en cuanto a la adecuada tipificación de la conducta antijurídica y
culpable del prevenido, propiciada por el Ministerio Público Fiscal de primera
instancia, no encuentra sustento. Es por ello, que considero que el accionar
del procesado E. A. R. debe encuadrarse en la comisión del delito abuso sexual
simple agravado por la convivencia, en los términos del Art. 119, 1º párrafo en
función del último párrafo inc. “f” del Código Penal. Queda así confirmada la
existencia de los hechos y la autoría por parte del procesado, toda vez que se
dan los elementos de convicción necesarios, para concluir que el obrar fue
doloso y que el mismo es merecedor de reproche penal.-Tengo por probada la
conducta antijurídica y culpable, que padeciera la menor Y. J. M., por parte
del prevenido E. A. R..-Ahora bien, con respecto al segundo delito por el cual
viene a juicio el prevenido E. A. R., es decir abuso sexual gravemente
ultrajante agravado por el vínculo y la convivencia, debo decir que atento las
constancias de autos, no surge con certeza que el procesado sea autor del hecho
traído a juzgamiento. Si bien es cierto no estoy convencido de su inocencia,
debo expresar que existe una duda razonable, por lo que su estado jurídico de
inocencia permanece inalterable.-Cabe resaltar con todo lo analizado, que el
hecho delictuoso en estudio, existió, y esto se desprende del informe médico
realizado por la Dra. Diana Cecchin a fs. 46/47, respecto de la menor N. A. R.,
quien expresó que la niña presenta reflejo anal positivo. No obstante ello,
debo decir, que atento las probanzas en autos no surge que el encartado sea
responsable de este ilícito, ya que no quedó debidamente acreditada su
participación en el evento. Por lo que, nada nos hace concluir con certeza que
el procesado haya tomado participación en este ilícito, ya que la niña en
ningún momento así lo expresa.-Todo este análisis, nos lleva a afirmar que el
hecho de abuso sexual existió; pero respecto al autor del delito, me invade una
duda razonable, desde que no quedó acreditada la responsabilidad del procesado
con la certeza necesaria; no desvirtuándose en audiencia de vista de causa, el
estado de inocencia del imputado.- Es así, que teniendo en cuenta la prueba
receptada durante el curso del debate y correlacionada la misma con la ya
producida en autos, surge una duda insuperable en cuanto a la culpabilidad del
procesado, por lo que los elementos de convicción que arrojan de sí los autos,
no son suficientes a los efectos de fundar un pronunciamiento
condenatorio.-Aunque no estoy convencido íntimamente de la inocencia del
procesado, debo hacer primar la duda a favor del mismo, dado que no existen
elementos contundentes para que, con el grado de certeza que requiere la actual
etapa del proceso, nos pronunciemos en sentido condenatorio.- En relación a la
autoría que se le pudiera imputar a E. A. R., me invade una insuperable duda en
cuanto a que el mismo, se haya hecho acreedor al reproche penal propiciado por
el representante del Ministerio Público de primera instancia.- Así es como, me
permito inferir, que en la hipótesis investigada, su verificación no alcanza
para un pronunciamiento condenatorio, - reitero- desde que solamente cuento con
un conocimiento probable de la responsabilidad que le cabe.- En conclusión y
reiterando conceptos anteriores, debo decir que no tengo por acreditado el
delito de abuso sexual gravemente ultrajante agravado por el vínculo y la
convivencia, que se le incrimina al procesado. Por lo tanto el estado jurídico
de inocencia permanece inalterable y consecuentemente corresponde la absolución
del mismo, conforme art. 410 tercer apartado del C.P.P..-No puedo dejar de
reiterar conceptos ya analizados y que nos conducen a concluir en la duda en
orden a la autoría del ilícito investigado, dado que el encartado de autos, con
el grado de probabilidad exigido en un primera etapa procesal, aparece con
sospechas fundadas de ser el ejecutor del delito que se le adjudica.-En
conclusión, atendiendo a las previsiones de los Arts. 40 y 41 del Código Penal,
y teniendo en cuenta las circunstancias de lugar, tiempo, persona y modo de
comisión de los hechos juzgados; asimismo, que el inculpado no registra condena
anterior, su escaso nivel cultural y socio económico, el daño físico y moral
provocado con su accionar, es que estimo como justo y equitativo se condene al
procesado E. A. R., a cumplir la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, por resultar
ser autor material y responsable del delito de abuso sexual simple agravado por
la convivencia, previsto y penado por el Art. 119, 1º párrafo en función del
último párrafo inc. “f” del Código Penal de la Nación; accesorias legales y
costas, conforme Arbs. 40, 41, 12 y 29 inc. 3º del citado código de fondo. Se
absuelva al procesado E. A. R., del delito de abuso sexual gravemente
ultrajante agravado por el vínculo y la convivencia, por el cual viene acusado
desde el Juzgado de Instrucción, por aplicación del principio “In dubio pro
reo”, Art. 410 tercer apartado del C.P.P.-Así voto.- El Dr. LUIS ERNESTO
KAMADA, dijo: De acuerdo a lo establecido por el Art. 12 de la Ley orgánica del
Poder Judicial Nº4055/84, adhiero en un todo a las conclusiones arribadas por
el señor Vocal de primer voto, por resultar tales apreciaciones coincidentes
con las conclusiones a que arribara el Tribunal en oportunidad de las deliberaciones
a que hace referencia el Art. 409 del C.P.P..-Así voto.- La Dra. MARIA TERESA
MOSCA REGHIN, dijo: Que teniendo en cuenta lo establecido por el Art. 12 de la
Ley orgánica del Poder Judicial Nº 4055/84, adhiero en un todo a lo expresado
en el primer voto.-Tal es mi voto.- Por lo expuesto en los votos que anteceden,
LA EXCMA. CAMARA PENAL, SALA SEGUNDA, F A L L A: I.- Condenando al procesado E.
A. R., de las demás calidades personales dadas en autos, a cumplir la pena de
CINCO AÑOS DE PRISION, por resultar ser autor material y responsable del delito
de abuso sexual simple agravado por la convivencia, previsto y penado por el
Art. 119, 1º párrafo en función del último párrafo inc. “f” del Código Penal de
la Nación; accesorias legales y costas, conforme Arbs. 40, 41, 12 y 29 inc. 3º
del citado código de fondo.-II.- Absolviendo al procesado E. A. R., de las
demás calidades personales dadas en autos, del delito de abuso sexual
gravemente ultrajante agravado por el vínculo y la convivencia, por el cual
viene acusado desde el Juzgado de Instrucción, por aplicación del principio “In
dubio pro reo”, Art. 410 tercer apartado del C.P.P..-III.- Notifíquese, hágase
saber, etc.-
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