lunes, 28 de mayo de 2012

Fallo “E. A. R.,





Ref. Expte. Nº 76/11, caratulado: “E. A. R., abuso sexual gravemente ultrajante agravado por la convivencia (2 hechos), abuso sexual gravemente ultrajante agravado por el vínculo y la convivencia (1 hecho), Perico”. (Expte. Nº 1813/10 Juzg. Inst. Penal Nº 3, Stría. Nº 6 Sumario Policial Nº 21.629-R/10).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - En la Ciudad de San Salvador de Jujuy, Departamento Dr. Manuel Belgrano, Capital de la Provincia de Jujuy, República Argentina, a los veintinueve días del mes de noviembre de dos mil once, siendo horas nueve, se reúnen en la Sala Segunda de la Excma. Cámara Penal, los señores Vocales titulares Doctores ANTONIO LLERMANOS y LUIS ERNESTO KAMADA y Dra. MARIA TERESA MOSCA REGHIN – Vocal habilitada, bajo la Presidencia del primero de los nombrados, en cumplimiento a lo resuelto en el punto III de la parte dispositiva leída en la audiencia de vista y en concordancia con lo dispuesto por el Art. 413 del C.P. Penal.-El Dr. ANTONIO LLERMANOS, dijo: Se procesa en esta causa a E. A. R. (a) “C.”, de 28 años de edad, argentino, soltero, jornalero, con domicilio en … de Ciudad Perico, Provincia de Jujuy, nacido en la Ciudad de Ledesma, el día 17/08/1981, hijo de C. A. y de E. R., D.N.I. Nº …, Prontuario Policial Nº 416.988 ss; por la supuesta comisión del delito de abuso sexual gravemente ultrajante agravado por la convivencia (2 hechos), abuso sexual gravemente ultrajante agravado por el vínculo y la convivencia (1 hecho); previsto y penado en el Art. 119 párrafos 1º, 2º y 4º, incs. “b” “f” del Código Penal. Por igual encuadre legal, el señor Agente Fiscal formula requerimiento de elevación a juicio, atento lo dispuesto por el Art. 342 del C.P.P. (fs. 241/242).-Según constancias de autos, el hecho ocurrió de la siguiente manera: mientras la menor Y. J. M. vivía, en calle … de Ciudad Perico de la Provincia de Jujuy, junto a su madre M. I. M., y el concubino de ésta, el procesado E. A. R., fue abusada sexualmente por él mediante tocamientos en senos, ano y vagina; en la primera oportunidad la hizo acostar en la cama, y mediante fuerza y amenazas la sometió a los tocamientos antes mencionados, previo correrle la ropa interior; en la segunda, en circunstancias que la víctima se estaba bañando y estando completamente desnuda, el encartado ingresó y la ultrajó de la misma manera.En audiencia de vista de causa, el procesado E. A. R., expresa su deseo de prestar declaración, manifestando que empezó a tener problemas con su hijastra al comienzo de clases de la secundaria, dejó de llamarlo “papá”, tendría 12 o 13 años, una vez le dijo que no es su padre y que va a hacer lo que quiera, empezó a llegar tarde, le reclamaba y siempre le decía que no era su padre. Está privado de su libertad hace un año y un mes, lo detuvieron el 18 de octubre; a los dos o tres meses queda embarazada, se seguía desapareciendo de la casa, su señora le decía “y ahora quién te ha tocado”. Fue madre hace un par de meses, conoce de vista a la pareja de Y.. Cuando iba en vehículo a buscarla no decía que era el novio. Manifiesta ser inocente de todos los tocamientos de los que se lo acusa, tanto en relación a Y., como a N., que es su propia hija. Y. más de una vez les dijo a él y a su señora que los iba a separar. Aunque él estaba, ya empezaba a hacer lo que quería, ... en una oportunidad dijo que iba a la casa de su abuelo, al lado, para cocinarle, y de madrugada se descolgó de la loza, para irse con unos muchachos, tendría 12 o 13 años... No tiene nada que ver, es inocente. Y. le afirmó tanto a su madrina, a los vecinos y a su madre, que cometió un error, lo sabe porque su pareja cuando fue a visitarlo, se lo contó. Tiene cinco hijos, mas la hijastra Y., su casa tiene dos habitaciones grandes, un baño, un patio chico. Su señora no trabajaba, era ama de casa, el dicente lo hacía en la cosecha del tabaco, de 4 AM hasta las 3-4 PM.... Y. está arrepentida, su señora se lo dijo. Su señora tampoco sabía lo que denunció... Y. no fue nunca a visitarlo.... Su señora no lo visita porque nació la nieta, hija de Y., y por la situación económica.... No sabe porqué su hija dijo que abusó. Cuando los médicos revisaron a N. dijeron que era un golpe, su señora le dijo que la niña estaba abusada, el dicente no sabía por qué estaba preso... Su hija se juntaba con muchachos que consumían sustancias tóxicas, el novio iba a buscarla borracho, y el dicente lo corría…., ella se escapaba a verlo, él vivía a cien o doscientos metros. La segunda vez que se escapó de la casa, esperó que se duerman y gracias a un remisero que avisó dónde la habían dejado, lograron dar con su paradero, después de dos semanas. La madre de la amiga le dijo que estaba en su casa y que tenía miedo de volver, nunca le dijo que se había ido porque abusara de ella, sino porque tenía miedo de que su madre le pegara, pero el dicente siempre intercedía defendiéndola. Al ser jornalero permanecía casi todo el día fuera de la casa. No sabe de la intervención del Juzgado de Menores en el caso de su hija... a su casa fue una Asistente Social del hospital. Dijeron que había maltrato, su señora fue y aclaró todo.-De la prueba receptada durante el curso del debate y correlacionada la misma con la ya producida en autos, se infiere sin lugar a dudas que el primero de los hechos investigados existió, y desde ya, adelantando una opinión, afirmo que el encartado E. A. R. debe responder penalmente por el delito de abuso sexual simple agravado por la convivencia, en los término del Art. 119, 1º párrafo en función del último párrafo inc. “f” del Código Penal. Con respecto, al segundo delito por el que se acusa al procesado y que viene a juicio, debo decir que me invade una duda en cuanto a su participación, por lo que debo hacer jugar a su favor el principio “in dubio pro reo”, al que me referiré más adelante.-La materialidad y autoría del ilícito por parte del procesado, se infiere de los testimonios rendidos en la vista de causa y en relación estricta a las circunstancias de tiempo, modo, lugar y persona, que nos acreditan la real existencia de los hechos y responsabilidad por parte del encartado.-Los elementos de convicción en apoyo de lo sustentado son altamente contundentes y significativos.-Sobre la prueba testimonial rendida, caben destacar algunos aspectos relevantes de los dichos esgrimidos por los distintos deponentes durante el debate, como en sede instructoria. Así tenemos que M. I. M., dijo que hizo la denuncia en octubre del año pasado. La doctora le contó que sus dos nenas estaban violadas, Y. J. M., que tenía 15 años en ese momento, y N. de 5 años. Intervino porque su hija Y. se escapó dos veces de la casa, pero no porque su marido la haya abusado, realizó la denuncia en la policía cuando se escapó en la segunda oportunidad, querían saber porqué se escapaba, llegando el caso al Juzgado de Menores. La citaron con todos los chicos, y al revisarlos, tanto Y., como N. estaban violadas. El 15 de octubre le dijeron que sus dos hijas estaban violadas y que Y. indicaba a su padrastro como el autor. Y. tuvo un bebé, luego que su marido quedara detenido, seguía escapándose. Y. dijo que desde los 6 años la manoseaba, hasta los 12, no dijo que la penetró, pero sí que la manoseaba, en todo el cuerpo, los pechos, no en la cola, si la vagina. No contó nada sobre N., solo lo suyo. No sabe si es verdad que la manoseaba... Siempre trabajó en la finca con su hermano, su pareja también, no estaban en la casa. Y. dijo que ocurría cuando la dicente iba a comprar carne a la mañana, pero ella iba a la escuela en ese horario, así que no sabe en qué momento pudo haber sucedido, su hija dormía con su abuela, hasta que tenía 8 o 9 años. No le contó que hubiera sucedido durante una ducha. Nunca vio nada raro en la casa, un día su hija le dijo que no iba a ir a la casa porque E. la tocaba, pero eso lo hizo para quedarse a dormir con su hermano y escaparse por el techo. Posteriormente Y. dijo que era mentira, pero no sabe porqué miente. Cuando su pareja quedó detenida también se escapaba. La dicente va a visitarlo... su hija Y. no.... No conoce el resultado de la revisación médica de Y., le hicieron análisis y no la dejaron que los retirara, tampoco de su hija menor... A Liliana Asmuzi o Asistente Social Afrancile, las conoce de Perico, porque la denuncia de la policía llegó a ellas en la segunda oportunidad que Y. se escapó. No sabe si intervinieron otros profesionales... Mientras el marido vivía en la casa, la dicente ponía orden porque era quien estaba más tiempo con los chicos, tenían una relación no muy buena porque él tomaba, no había violencia. Sus hijos se llevan bien con su padre. Peleaban porque él llegaba ebrio. N. no es la menor, hay otro más pequeño de dos años. No se preocupó de averiguar cuál es la situación de N. después de su revisación, no se informó porque no cree que él lo haya hecho... su hija le contó de este hecho un día que dijo que no iba a dormir a la casa porque E. la tocaba, iba a hacerlo en lo de su tío, hermano de la dicente. La primera vez no le creyó porque es mentirosa. La revisación fue en mayo y recién le dijeron en octubre que estaban abusadas, así que no creyó, tampoco cuando la menor lo dijo. Y. dijo que sí la había tocado y después expresó que era todo mentira, incluso ya venía diciendo que iba a inventar un montón de cosas para que él quedara preso. Antes, Y. se iba a jugar y se metía en casas, allí tuvo intentos de abusos de dos vecinos... Y. llamó a R. “papá” hasta los doce o trece años, hasta que se fue de la casa. Cuando estaba molesta con él, discutían y se iba, y esa vez estuvieron separados como 8 meses y cuando falleció su madre, él volvió y Y. se enojó. Y. tenía novios desde los 12 o 13 años, eran personas alcohólicas, drogadictas, empezó a ser rebelde a los 13 años, quería que la dejen ir al baile, se escapaba por el techo a la noche. Actualmente está en 3er. Año de la secundaria... N. pide y espera a su papá, lo extraña mucho, no empezó bien las clases y la señorita preguntó porqué andaba triste. Los chicos lo esperan, dicen cuándo va a volver... no se interesó por la situación de N. porque no creía, solo le dieron dos recetas, tenía parásitos. No sabe lo que pudo haber pasado con N., jamás le dijo nada.-Por su parte la Dra. DIANA CECCHIN, manifestó que recuerda los exámenes de Y. y N.. Primero revisó a Y. y si bien ella no refería abuso, en el examen físico, recuerda que tenía una dilatación anal positiva y eso nunca es normal, eso no es producto de alguna penetración o pasaje de algún cuerpo en forma consentida, siempre es por violencia…., en la parte del himen no vio lesiones, estaba intacto. El de la más chiquita no lo recuerda, pero el informe da cuenta de que el reflejo anal era positivo, lo que es un signo de pasaje anal de un cuerpo duro o semiduro. Los hechos eran de más de un mes, no había signos que fueran dentro de 24-48 horas, sino de más tiempo, sin poder determinarlo. No había signos inflamatorios de una penetración reciente. Recuerda el examen, porque no fue un examen habitual, tiene muy presente el de la nena mayor, aunque no recuerda sobre los pliegues anales, si una dilatación de dos centímetros aproximadamente, que le permitía ver todo el canal anal. Pudo ver en su totalidad el canal anal, no pudo ser la introducción de un dedo….. Se estaría hablando de algo más grande que un dedo, un objeto duro o semiduro. La vulvovaginitis inespecífica que tenía la niña menor, es una infección por microorganismos que pueden estar en la piel, parte anal, o vaginal, con signos de congestión, flujo a veces maloliente, puede ser signo de abuso o a veces por otra cosa, es inespecífica porque no sabe el germen. Pero después los análisis no dieron signos de transmisión sexual específica. Y. tampoco tenía signos de transmisión sexual. La piodermitis mencionada es una infección de la piel, puede estar en cualquier parte de la piel, ella la tenía ahí, una vez que la costra sale, queda la micropigmentación, generalmente es un germen que se llama estreptococo. Puede tener relación con la vulvovaginitis, pero el germen que le dio, no recuerda que haya estado relacionado. Cuando es secuelar ya tiene mucho tiempo, ya está curado, y la vulvovaginitis era reciente, no eran concomitantes. En cuanto al pasaje anal, no puede ser un dedo, tiene que producir mucho dolor, inclusive no poder sentarse, tener imposibilidad para defecar, depende cada caso, también puede tener constipación. La vulvovaginitis, también puede ser producto de una mala técnica de higiene, por infecciones parasitarias, bacterianas, micóticas, hongos, mixtas, contaminación de la región anal si no aprendió a higienizarse la niña. Pero hay que ver el germen, el estreptococo que es de la piel, no vive en la región anal. La vulvovaginitis no tiene indicación de ecografía, no se le hizo, la indicación es hacer un cultivo para ver cuál es el germen, tratarla y enseñarle a higienizarse. La vulvovaginitis específica producida por gérmenes que no se deben a la flora de la vagina, no fue este caso, se refiere a la transmisión sexual.-Así también la Licenciada TANIA RENNER, dijo: que recuerda el caso, habiendo revisado su documentación antes de la audiencia, evaluó a N. R. y a Y. M. por orden de la Secretaría Asistencial, y luego por el Juzgado de Instrucción Penal. Y. M. declaró en Cámara Gesell por orden del Juzgado de Instrucción. Encontró en Y. indicaciones de verosimilitud en el testimonio siguiendo los parámetros indicados, el método semiestandarizado que usan en el área forense para evaluar el testimonio, y comprobó presencia de indicadores, en relación a la denuncia, no solo lo que pudo relatar en Cámara Gesell, sino también al evaluarla en conjunto con la Dra. Cecchin y teniendo en cuenta lo denunciado, era consistente el relato en las tres oportunidades, lo contextualizaba en tiempo y espacio, era congruente, considerando que estaban presentes los indicadores de verosimilitud. Refiere episodios temporalmente amplios, en la entrevista dijo que se inició a los 6 años continuados en el tiempo, con períodos en que no sucedían, hasta una fecha cercana a la última fuga donde se devela, y tenía 14 años, o sea que el período es entre 7 u 8 años. La menor describe la conducta abusiva, al hacer evaluación conjunta con la Dra. Cecchin, estaba al tanto de los resultados médicos, y las situaciones abusivas no eran acordes a los hallazgos de la Dra. Cecchin, y ella comentó que había encontrado indicadores de penetración. Y. no hizo ningún relato de situaciones de penetración específicamente, en ninguna instancia. Tiene distintas hipótesis sobre lo que podría haber sucedido, si realmente se inició el abuso a esa edad tan temprana, los episodios sexuales no son apropiados en una niña de esa edad, puede llegar a suceder distorsiones cognitivas donde la niña no está preparada para darle la significación que realmente tiene y lo distorsiona, confunde lo que sucede con otra cosa. No comprobó esto, pero podría ser. Otra, es que por una cuestión emocional, no puede relatarlo, o por presiones, o porque decide no hacerlo, o ha caído bajo el efecto de la represión que impide el recuerdo y no lo relata. También puede ser que realmente los hallazgos de la Dra. Cecchín no correspondan a lo que la nena ha referido, pero nada está comprobado por la dicente. Estos abusos son puestos en cabeza de su padrastro, los tocamientos, se los adjudica a él, desde aproximadamente los 6 años. Infiere que la menor tenía presiones emocionales en el seno intrafamiliar que la podían llevar, había probabilidad de que pudiera haber una retractación, estas presiones la tenían muy angustiada, lo que queda en la grabación de la Cámara Gesell , lo que la hacía inferir que había presiones familiares para que se retractara. La menor refiere que había tenido dos relaciones de noviazgo, le pregunta específicamente si esto hubiera llevado a los hallazgos de la médica y lo niega. También niega haber mantenido relaciones sexuales consentidas. Ella dice que fueron en la adolescencia. A N. en la primera oportunidad, la entrevistaron con la Dra. Cecchin, no refiere ningún tipo sexualmente abusivo durante esa evaluación, dijo textualmente, que era mentira que su papá le había tocado la cola, que sabía que estaba preso por eso, y le preguntó si se lo podía decir a los jueces y ella no accedió, y por su corta edad, y no existir profundización, dijo que no se encontraba en condiciones de hacer Cámara Gesell. No hubo ningún tipo de relato. Esa expresión no tuvo más detalles, no se puede evaluar la credibilidad de un testimonio si no hay testimonio. Durante la evaluación asistencial, Y. dijo que durante mucho tiempo se había callado por las presiones y amenazas del agresor y que luego de una segunda fuga de hogar logra decirle a la abuela paterna y es ahí cuando la madre también se entera. Estas fugas eran reactivas al hecho que había iniciado relación de noviazgo que no eran aceptadas por sus padres, que la madre era muy estricta y temía que la golpee. Evalúa con la Dra. Cecchin, por vía Asistencial a Y. y N., el 31/5/10 por orden de la Dra. Ortiz. La 2ª evaluación para ver si podían testificar en Cámara Gesell, fue el 3/11/10. No recuerda el contenido de la Cámara Gesell. La retractación era una afirmación que consideraba probable por las presiones que recibía, de las cuales se hacía cargo, eran culpabilizadoras hacia ella, por la falta de dinero, los hermanitos no tenían figura paterna, y eso la cargaba a ella de un elevado monto de angustia y de culpa, incluso ella dice, si puede lograr que el padrastro salga para que la mamá la trate mejor. A eso alude cuando dice que había posibilidad de una retractación. En el acta de exhibición del DVD en Cámara Gesell, se le lee lo escrito, lo que no recuerda, pero si recuerda que luego de salir a hablar con el Juez, ella espontáneamente refiere un episodio en el baño, pero no recuerda más detalles.-Del cuadro probatorio, debemos destacar como de trascendental importancia, a los fines de concluir con certeza en orden a la responsabilidad penal del encartado R., tanto la denuncia que realizara la madre de la menor, lo declarado en Cámara Gesell por Y. Y. M. (fs.170); también el informe médico de ésta que rola a fs. 46/47, en donde se ponen de manifiesto las lesiones en la zona anal de la nombrada, al cual me remito en honor a la brevedad.-Así las cosas, con estos elementos queda por demás demostrado que el hecho delictuoso existió, particularmente por los relatos de la víctima, quien nos da detalles de cómo acontecieron los sucesos, manifestando los pormenores de la secuencia al momento de los ataques sexuales por parte de su padrastro, relatos estos que se muestran verosímiles, sin imprecisiones, dotados de fiabilidad, como bien lo mencionó la Licenciada Renner , por lo que no cabe duda que los abusos sucedieron en el seno del hogar.-Ahora bien, en este análisis, debo decir, que efectivamente el procesado en autos, es el autor material del evento, y esto se desprende no sólo por los dichos de la madre de Y., de nombre M. I. M., sino también por los de ella misma, quien es conteste en afirmar que el encartado fue su atacante, con toqueteos y manoseos en sus zonas íntimas. Testimonios éstos que se muestran –reitero- en todo coherentes, dando credibilidad a todo lo relatado.- A mayor abundamiento, se destaca lo manifestado por la Licenciada en Psicología Tania Renner, durante el debate, quien expresó que los testimonios de Y. presentan indicadores de verosimilitud.-Con el análisis realizado hasta aquí, y con todas las pruebas producidas, se encuentra debidamente acreditado el abuso sexual simple por parte del procesado E. A. R. a la menor Y. M.. Ahora corresponde analizar la agravante para este tipo de delito. Así tenemos la madre de la víctima en todo momento expresa que con el procesado R. mantenía una relación de concubinato, y que Y. habitaba el mismo hogar de ellos, al igual que los otros hermanitos; si bien es cierto la niña no es consanguínea del autor de los hechos, éste convivía con ella, conduciéndose como su padre; y según los dichos de la progenitora, ella le decía “papá” hasta los doce o trece años aproximadamente.-Por otra parte, se destaca, no sólo de las testimoniales, sino también del informe social que rola a fs. 17/21, que el victimario convivía con la madre de la menor, la hija de ésta y los otros niños, en el mismo domicilio; así tenemos por cierto la relación preexistente, a la vez que lo consideraba y respetaba como a un padre, a quien tenía temor al no decir nada a la madre, por las amenazas de que era objeto.- Sin lugar a dudas, los ataques de índole sexual existieron, y están probados por los informes médicos y psicológicos que obran en autos, como así por los diferentes testimonios realizados en audiencia, todas estas circunstancias nos llevan a determinar, que efectivamente el procesado fue el autor de los abusos sexuales simples agravados por la relación de convivencia preexistente en contra de la menor.- Para mayor ilustración, y en apoyo a lo precedentemente expuesto resulta oportuno citar la siguiente jurisprudencia: “En general, el concubino de la madre de la víctima se encuentra atrapado por la calificante, cuando actúa como jefe del hogar respecto de los hijos de su concubina; dado su condición de encargado de la guarda (también llamado “guardador”)”. (C. Nac. Crim. y Corr., sala 2ª, 8/5/1991 – Paz, Nemecio).- “En los delitos contra la honestidad, dada la naturaleza de la actividad delictiva, ordinariamente oculta, han de admitirse con cierta liberalidad todos los elementos que el juicio ofrece” (CF Rosario, 6/11/57, JA 1958-III-81).- “Por otra parte, en este análisis, debemos decir que la prueba testimonial requiere de una valoración rigurosa. Que en materia testimonial rige la sana crítica racional. Este sistema se caracteriza, por la inexistencia de disposiciones legales que predeterminan el valor conviccional de los elementos probatorios. La valoración de éstas, quedan exclusivamente en manos del juzgador quien podrá extraer libremente sus conclusiones a condición de que, para llegar a ella, respete las reglas que gobiernan el razonamiento humano: lógica, psicología y experiencia común” (Caferata Nores " La Prueba en el Proceso Penal" Pág. 125).- “Para descartar la responsabilidad del imputado no es suficiente la falta de testigos presenciales del acceso carnal, pues es lo natural en un delito de violación como el que se juzga” (CF Resistencia, 112-11-59, JA, 1961-III-4, nº15).- “En los delitos sexuales, la firme imputación de la víctima contra el acusado, sumado a otros indicios, como quienes la vieran llorar, etc., son elementos de juicio importantes contra el procesado, o si la víctima identificó por la calle a su agresor” (C. Nac. Crim. y Corr., sala 7ª, 20/7/2001 – Piranio Iñigo, Ezequiel; C. Nac. Crim. Y Corr., sala 4ª, 16/4/2002 – Manzanares Pichilingue, Daniel).- “No hay que olvidar que los delitos de abuso sexual se consuman en un marco de privacidad que conspira habitualmente para la incorporación de elementos probatorios, por ello el testimonio de la víctima adquiere plena prueba al no advertir interés u odio tendiente a perjudicar al imputado; máxime si ese testimonio se ve corroborado por el informe psicológico. Inclusive son de valor los testimonios de las personas que tomaron conocimiento del hecho a través de los dichos de la víctima, aunque sean sus propios familiares; o, por ejemplo, el vital testimonio de un compañero de colegio de la víctima que escuchó de sus propios labios haber sido violada horas antes por su tío”. (C. Nac. Crim. y Corr., sala 4ª, 8/11/2001 – Rodas Jaras, Domingo, LNO nro. 60003285; C. Nac. Crim. y Corr., sala 7ª, 17/7/2003 – Suárez, Daniel E.).- “El peritaje psiquiátrico y psicológico es clave para determinar si una persona (varón o mujer) ha sido víctima de una violación, sobre todo cuando, en los casos de menores víctimas, presentan indicadores de victimización sexual, y no poseen personalidad fabuladora, o presentan una sintomatología de estrés postraumático por vivencia de abusividad sexual”. (C. Nac. Crim. y Corr., sala 5ª, 6/8/2001 – Arabow, Juan Federico; C. Nac. Crim. y Corr., sala 1ª, 8/10/1998 – Aquino, Ramón O.).- Así las cosas, es necesario destacar, que el agravante previsto en el tipo penal relacionado al sometimiento gravemente ultrajante en contra de la menor, cede, ante la falta de prueba contundente que así lo acredite.- Es así que, a mi juicio, no se encuentran debidamente acreditados, los parámetros requeridos por la ley, ya sea la prolongación de la duración del acto abusivo, poniendo en peligro la integridad personal de la víctima, o el aumento del sufrimiento psíquico o el vejamen al que se la somete. Siendo de fundamental importancia las circunstancias de realización del abuso sexual, teniéndose en cuenta especialmente el agravio moral inferido a la víctima, tratándose en todos los casos de actos escandalosos, humillantes, peligrosos y con alto contenido vejatorio.- “Lo gravemente ultrajante radica en las circunstancias de realización del acto, por el carácter degradante que puede tener para la persona sometida en función de lo desproporcionado del caso si se lo compara con otros casos de abuso deshonesto, o sea, con el tipo básico” (Código Penal de la Nación Anotado , Legislación complementaria, por Horacio J. Romero Villanueva, Ed. Lexis Nexis, C. Nac. Crim. Y Corr. Sala 7ª, 16/2/2001 – Sánchez, Carlos Alberto).- “Esta modalidad como circunstancia agravante no se centra en la propia naturaleza del abuso sino en su duración (prolongación en el tiempo) o en las circunstancias de su realización (por el carácter degradante que pueda tener para la persona sometida) (Código Penal de la Nación Anotado, Legislación complementaria, por Horacio J. Romero Villanueva, Ed. Lexis Nexis, C. Nac. Crim. Y Corr. Sala 4ª, 2/9/2003 – Acuña, Aníbal).- “La desproporción con el tipo básico, la humillación y en general todo aquello que excede el límite del desahogo sexual, agregándose un contenido sádico (Código Penal de la Nación Anotado, Legislación complementaria, por Horacio J. Romero Villanueva, Ed. Lexis Nexis, C. Nac. Crim. Y Corr. Sala 1ª, 3/5/2005 – Albrecht, Mario E. LL. 2005-E-470), y también las circunstancias de tiempo, modo, lugar y medio empleado, siendo irrelevante que la víctima quizá no comprendió que estaba siendo ultrajada porque sólo tenía tres años de edad (Código Penal de la Nación Anotado , Legislación complementaria, por Horacio J. Romero Villanueva, Ed. Lexis Nexis, C. Nac. Crim. Y Corr. Sala 3ª, 23/2/2004 – Videla, Hugo L., LL. 2004-D-173, LNO nro. 35000610) Así tenemos que el procesado E. A. R. en un intento vano de deslindar su autoría y responsabilidad, expresó durante el debate su inocencia, afirmando que es un invento de la niña, pero sus dichos no son suficientes para destruir el cuadro probatorio producido en autos. Desde que toda la prueba nos indica que efectivamente el encartado es el autor del ataque sexual en la persona de Y. M..-Por todo esto, los argumentos de la defensa no llegan ni a contradecir todo lo estudiado y analizado hasta aquí, si bien es cierto son elogiosos, no son suficientes para que el encartado en autos, merezca quedar fuera del reproche penal, por el que viene a juicio.-Por lo precedentemente expuesto, el cuadro probatorio en cuanto a la adecuada tipificación de la conducta antijurídica y culpable del prevenido, propiciada por el Ministerio Público Fiscal de primera instancia, no encuentra sustento. Es por ello, que considero que el accionar del procesado E. A. R. debe encuadrarse en la comisión del delito abuso sexual simple agravado por la convivencia, en los términos del Art. 119, 1º párrafo en función del último párrafo inc. “f” del Código Penal. Queda así confirmada la existencia de los hechos y la autoría por parte del procesado, toda vez que se dan los elementos de convicción necesarios, para concluir que el obrar fue doloso y que el mismo es merecedor de reproche penal.-Tengo por probada la conducta antijurídica y culpable, que padeciera la menor Y. J. M., por parte del prevenido E. A. R..-Ahora bien, con respecto al segundo delito por el cual viene a juicio el prevenido E. A. R., es decir abuso sexual gravemente ultrajante agravado por el vínculo y la convivencia, debo decir que atento las constancias de autos, no surge con certeza que el procesado sea autor del hecho traído a juzgamiento. Si bien es cierto no estoy convencido de su inocencia, debo expresar que existe una duda razonable, por lo que su estado jurídico de inocencia permanece inalterable.-Cabe resaltar con todo lo analizado, que el hecho delictuoso en estudio, existió, y esto se desprende del informe médico realizado por la Dra. Diana Cecchin a fs. 46/47, respecto de la menor N. A. R., quien expresó que la niña presenta reflejo anal positivo. No obstante ello, debo decir, que atento las probanzas en autos no surge que el encartado sea responsable de este ilícito, ya que no quedó debidamente acreditada su participación en el evento. Por lo que, nada nos hace concluir con certeza que el procesado haya tomado participación en este ilícito, ya que la niña en ningún momento así lo expresa.-Todo este análisis, nos lleva a afirmar que el hecho de abuso sexual existió; pero respecto al autor del delito, me invade una duda razonable, desde que no quedó acreditada la responsabilidad del procesado con la certeza necesaria; no desvirtuándose en audiencia de vista de causa, el estado de inocencia del imputado.- Es así, que teniendo en cuenta la prueba receptada durante el curso del debate y correlacionada la misma con la ya producida en autos, surge una duda insuperable en cuanto a la culpabilidad del procesado, por lo que los elementos de convicción que arrojan de sí los autos, no son suficientes a los efectos de fundar un pronunciamiento condenatorio.-Aunque no estoy convencido íntimamente de la inocencia del procesado, debo hacer primar la duda a favor del mismo, dado que no existen elementos contundentes para que, con el grado de certeza que requiere la actual etapa del proceso, nos pronunciemos en sentido condenatorio.- En relación a la autoría que se le pudiera imputar a E. A. R., me invade una insuperable duda en cuanto a que el mismo, se haya hecho acreedor al reproche penal propiciado por el representante del Ministerio Público de primera instancia.- Así es como, me permito inferir, que en la hipótesis investigada, su verificación no alcanza para un pronunciamiento condenatorio, - reitero- desde que solamente cuento con un conocimiento probable de la responsabilidad que le cabe.- En conclusión y reiterando conceptos anteriores, debo decir que no tengo por acreditado el delito de abuso sexual gravemente ultrajante agravado por el vínculo y la convivencia, que se le incrimina al procesado. Por lo tanto el estado jurídico de inocencia permanece inalterable y consecuentemente corresponde la absolución del mismo, conforme art. 410 tercer apartado del C.P.P..-No puedo dejar de reiterar conceptos ya analizados y que nos conducen a concluir en la duda en orden a la autoría del ilícito investigado, dado que el encartado de autos, con el grado de probabilidad exigido en un primera etapa procesal, aparece con sospechas fundadas de ser el ejecutor del delito que se le adjudica.-En conclusión, atendiendo a las previsiones de los Arts. 40 y 41 del Código Penal, y teniendo en cuenta las circunstancias de lugar, tiempo, persona y modo de comisión de los hechos juzgados; asimismo, que el inculpado no registra condena anterior, su escaso nivel cultural y socio económico, el daño físico y moral provocado con su accionar, es que estimo como justo y equitativo se condene al procesado E. A. R., a cumplir la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, por resultar ser autor material y responsable del delito de abuso sexual simple agravado por la convivencia, previsto y penado por el Art. 119, 1º párrafo en función del último párrafo inc. “f” del Código Penal de la Nación; accesorias legales y costas, conforme Arbs. 40, 41, 12 y 29 inc. 3º del citado código de fondo. Se absuelva al procesado E. A. R., del delito de abuso sexual gravemente ultrajante agravado por el vínculo y la convivencia, por el cual viene acusado desde el Juzgado de Instrucción, por aplicación del principio “In dubio pro reo”, Art. 410 tercer apartado del C.P.P.-Así voto.- El Dr. LUIS ERNESTO KAMADA, dijo: De acuerdo a lo establecido por el Art. 12 de la Ley orgánica del Poder Judicial Nº4055/84, adhiero en un todo a las conclusiones arribadas por el señor Vocal de primer voto, por resultar tales apreciaciones coincidentes con las conclusiones a que arribara el Tribunal en oportunidad de las deliberaciones a que hace referencia el Art. 409 del C.P.P..-Así voto.- La Dra. MARIA TERESA MOSCA REGHIN, dijo: Que teniendo en cuenta lo establecido por el Art. 12 de la Ley orgánica del Poder Judicial Nº 4055/84, adhiero en un todo a lo expresado en el primer voto.-Tal es mi voto.- Por lo expuesto en los votos que anteceden, LA EXCMA. CAMARA PENAL, SALA SEGUNDA, F A L L A: I.- Condenando al procesado E. A. R., de las demás calidades personales dadas en autos, a cumplir la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, por resultar ser autor material y responsable del delito de abuso sexual simple agravado por la convivencia, previsto y penado por el Art. 119, 1º párrafo en función del último párrafo inc. “f” del Código Penal de la Nación; accesorias legales y costas, conforme Arbs. 40, 41, 12 y 29 inc. 3º del citado código de fondo.-II.- Absolviendo al procesado E. A. R., de las demás calidades personales dadas en autos, del delito de abuso sexual gravemente ultrajante agravado por el vínculo y la convivencia, por el cual viene acusado desde el Juzgado de Instrucción, por aplicación del principio “In dubio pro reo”, Art. 410 tercer apartado del C.P.P..-III.- Notifíquese, hágase saber, etc.-


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