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“PCA c/ MMC
s/ divorcio art. 214, inc. 2° Código Civil”, Expte. 93.842/2010,
Juzgado 83,
R. 574.688
En Buenos
Aires, a 12 días del mes de agosto del año 2011,
hallándose
reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala “H” de la Cámara
Nacional de
Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar
sentencia en
los autos: “PCA c/ MMC s/ divorcio art. 214, inc. 2° Código Civil” y
habiendo
acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, la
Dra. Abreut
de Begher dijo:
I) Contra la
sentencia obrante a fs. 19, en la que se rechazó la demanda
incoada por
PCA y MMC, apeló CAP, recurso que fue concedido a fs. 24. A fs. 30/32
expresó
agravios. A fs. 39/41 dictaminó el Sr. Fiscal de Cámara. En consecuencia, las
actuaciones
se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento
definitivo.
II) El Sr. P
se queja de la solución propiciada por el sentenciante en tanto
rechazó la
demanda por la cual se solicitaba el divorcio conyugal en los términos del
artículo
214, inc. 2° del Código Civil, basado en que los peticionantes seguían viviendo
en el mismo
domicilio a la fecha del inicio de las actuaciones.
Cita
doctrina y jurisprudencia que entiende que no es necesario tal
requisito.
Por otra
parte, el Sr. Fiscal de Cámara, entiende, en lo sustancial, que no
corresponde
decretar el divorcio de los cónyuges por la causal prevista en el art. 214,
inc. 2do.,
del Código Civil, puesto que ambos contrayentes han reconocido que
continúan
habitando la misma vivienda. Corolario de ello, sostiene que las partes
debieron, en
su caso, haber acudido a la vía procesal prevista por el art. 215 del Cód.
Civil,
trámite en el cual debió quedar encauzada la pretensión esgrimida.
III)
Respecto al restante planteo traído a debate, esta Sala ya se ha
expedido en
los autos caratulados “Mosquera, Bibiana Mariel y Ingegnieri, Horacio
Osvaldo s/div. art. 214 inc.
2do. Código
Civil”, con sentencia del 22/09/2010, con voto
de mi colega
el Dr. Kiper, al que me he adherido.
Allí se dijo
que esta Sala ya se había expedido en relación a la
interpretación
que cabe otorgar al concepto “separación de hecho”, que el artículo en
tratamiento
establece como presupuesto del divorcio por causal objetiva.
Se sostuvo
entonces, que la separación de hecho, en su aspecto material y
objetivo,
implica el quebrantamiento de la convivencia por el alejamiento físico
producido
entre los cónyuges más allá de que permanezcan viviendo bajo el mismo
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techo, con
incumplimiento total y absoluto de los deberes matrimoniales. Asimismo, la
faceta
subjetiva que debe reconocérsele a la causal en estudio, inescindible de la
anterior,
está constituida por la intención cierta de uno o ambos cónyuges de no
continuar
conviviendo, poniendo fin a la vida en común, por más que algún deber
marital se
siga cumpliendo (Vidal Taquini, Carlos H., Matrimonio Civil, Buenos Aires,
Astrea 2000,
pág. 383). Vemos entonces que a los efectos de la configuración de la
causal, no
es condición ineludible que los esposos habiten en fincas diferentes, siendo
suficiente
que no compartan el lecho conyugal y vivan en un ostensible estado de
separación
durante el plazo legal requerido. Ello no deja de ser una derivación del
concepto
amplio del deber de cohabitación, el que no puede verse limitado a la mera
residencia
en un mismo domicilio. A los fines de tener por demostrado el cese de la
cohabitación
así entendida, basta el reconocimiento que los cónyuges hagan (conf. art.
232 del
Código Civil) (R. 496.170, P.C., J.L. y A., M. d. V. s/divorcio art. 214, inc.
2°,
Cód. Civil,
26-12-2007, y fallo allí citado).
Esta
interpretación amplia de la norma –mayoritaria de la doctrina y la
jurisprudencia–
es la más acorde, a fin de evitar la adopción de criterios rigurosos que,
en el caso,
importaría tornar al procedimiento en un conjunto de solemnidades que, en
definitiva,
desatendería su función específica (cfr. C.S.J.N, Fallos: 238:550, 320:2935).
Por otra
parte, bastaría a las partes denunciar domicilios diferentes a la
hora de
presentar la demanda en forma conjunta ya que, a tenor de lo dispuesto por el
art. 232 del
Cód. Civil, nada debería indagar el juzgador al respecto. No quiero decir
con ello que
tal conducta sea la apropiada sino que, de adoptarse un criterio distinto al
que aquí
propicio, se estaría en cierta manera sancionando la sinceridad de los
peticionarios
(cfr. García de Ghiglino, Silvia, “Un acertado fallo sobre separación de
hecho ¿Qué
significa cohabitar?”, LexisNexis Argentina, N° 0029/000156).
A lo ya
expresado en el voto de mi distinguido colega, cabe agregar que
para la
postura mayoritaria no es imprescindible dejar la sede del hogar para que los
cónyuges
puedan estar, eventualmente, separados de hecho sin voluntad de unirse. Así
lo ha
entendido cierta doctrina (Vidal Taquini, Carlos H., Matrimonio Civil, Astrea,
1991, pág
420; Lagomarsino, Carlos A. R. y Uriarte, Jorge A., Separación personal y
divorcio,
Universidad, 1991, pág. 246; Sambrizzi, Eduardo A., Separación personal y
divorcio, I,
La Ley, 2007, pág. 301; Mizrahi, Mauricio L., Familia, matrimonio y
divorcio,
Astrea, 2006, pág. 460) y jurisprudencia. (CNCiv., sala E, 19/4/2002, LL
2002-E, 833;
CNCiv., sala G, 14/11/2008, La Ley Online; CNCiv., sala M, 14/4/2000,
J.A.
2001-I-543 y E.D. 189-34; CNCiv., sala J, 10/10/2002, LA LEY, 2003-D, 202.).
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Es que si
bien es cierto que la separación personal, generalmente, se
concreta con
el alejamiento de uno de los cónyuges del que fuera el hogar conyugal, no
existe
impedimento alguno para que aquella se configure aun cuando los esposos
continúen viviendo
en el mismo inmueble si han quebrado la cohabitación (conf.
Kemelmajer
de Carlucci, Aída, Separación de hecho entre cónyuges, Ed. Astrea, 1978,
pág. 5), ya
que la permanencia bajo el mismo techo no tiene significación para la ley si
los esposos
no tienen vocación de comunidad de vida. (CNCiv., sala E, 11/11/2008,
“L., E. A. y
B. R., B. H”, LL 20/08/2009, 7)
El
matrimonio genera un plexo de derechos y obligaciones para los
cónyuges, no
bastando por ello con la mera residencia de un mismo domicilio para
sostener que
no se ha producido su fractura o que no se ha interrumpido la
cohabitación.
(CNCiv., sala M, 14/4/2000, J.A. 2001-I-543)
Los efectos
de tener por cumplido el plazo determinado en el art. 214 inc.
2° del
Código Civil, la permanencia de los cónyuges bajo el mismo techo carece de
significación
para la ley si no tienen vocación de comunidad de vida, correspondiendo
analizar la
cesación de la cohabitación como expresión de ruptura del vínculo y no
poner la
atención en la manifestación externa que puede o no verificarse desde el lugar
de tener o
no el mismo domicilio la pareja. (CNCiv., sala J, 10/10/2002, LA LEY,
2003-D,
202.)
Los
tribunales no pueden desentenderse de la realidad de que cada vez
son más frecuentes
los casos de ex cónyuges separados de hecho o ya divorciados que
permanecen
ocupando una misma vivienda por la imposibilidad de acceder a dos
unidades
separadas en iguales o similares condiciones de confort al alcanzado en el
otrora hogar
conyugal. Tal cosa importaría dejar injustamente sin acceso al remedio
legal del
divorcio por separación de hecho sin voluntad de unirse al sector de la
población de
menores recursos. (CNCiv., sala M, 14/4/2000, J.A. 2001-I-543). En
definitiva,
ya fuere por razones económicas, de salud, por los hijos, o simplemente por
comodidad o
conveniencia puede darse que los esposos continúen compartiendo el
hogar,
aunque de hecho, hubiere cesado la comunidad de vida. Ante ello, puede
afirmarse
que ese matrimonio se halla "separado de hecho sin voluntad de
unirse".
Ha dicho
Morello que la separación de hecho no es un factum simple.
Debe
considerársele, más bien, como la resultante de un concurso de circunstancias
que se suman
para poner en evidencia la ruptura física —que casi siempre va
acompañada
de la afectiva— sin plazo prefijado de cesación, de la vida matrimonial.
Ruptura
plena, efectiva y permanente de la convivencia. (Morello, Augusto M.,
Separación
de hecho entre cónyuges, p. 97, Abeledo-Perrot, 1961.)
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En suma, la
separación de hecho sin voluntad de unirse puede
configurarse
aun cuando los esposos continúen viviendo bajo un mismo techo. (Solari,
Néstor E.,
“La permanencia de los esposos en el mismo domicilio y la causal de
separación
de hecho de los cónyuges”, LL 2009-E, 194).
Por todo
ello, propongo revocar la sentencia de grado y decretar el
divorcio
vincular de CAP y MCM en los términos del artículo 214, inc. 2° del Código
Civil con
los alcances previstos en los artículos 1306 y 3574 del Código Civil, con
costas de
ambas instancias en el orden causado.
Por último y
en atención a que no puede ser sometido a conocimiento por
parte de
esta Alzada lo peticionado respecto de los alimentos, el régimen de visita y
tenencia ya
que no fue tratado por el Sr. Juez de la anterior instancia, los autos deberán
ser
remitidos para dar la correspondiente intervención a la Sra. Defensora de
Menores.
El Dr.
Kiper, por las consideraciones expuestas por la Dra. Abreut de
Begher,
adhiere al voto que antecede. El Dr. Mayo no firma por hallarse en uso de
licencia
(art. 22 del RLFMyEJN). Con lo que se dio por terminado el acto firmando los
señores
Jueces por ante mí, que doy fe.
FDO. Liliana
E. Abreut de Begher y Claudio M. Kiper.
///nos
Aires, de agosto de 2011.
Y VISTO, lo
deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo
transcripto
precedentemente por mayoría de votos, el Tribunal decide revocar la
sentencia de
grado y decretar el divorcio vincular de Claudio Alfredo P y María
Cristina M
en los términos del artículo 214, inc. 2° del Código Civil con los alcances
previstos en
los artículos 1306 y 3574 del Código Civil, con costas de ambas instancias
en el orden
causado.
Regístrese,
notifíquese y, oportunamente, archívese.
FDO.Liliana
E. Abreut de Begher y Claudio M. Kiper.
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