En
la ciudad de Necochea, a los 6 días del mes de Octubre del año dos mil cuatro,
reunido el Tribunal en lo Criminal Nº 1, a los fines de resolver la solicitud
de Juicio Abreviado en los autos caratulados "B.C.H. s/ABUSO SEXUAL
AGRAVADO POR EL VINCULO" (Expte. 35810257) y su
acumulado: "B.C.H. s/ABUSO SEXUAL CALIFICADO POR EL VINCULO" (Expte.
3021521), habiéndose practicado el sorteo prescripto por el
artículo 168 de la
Constitución de la Provincia, resultó del mismo que la votación debía ser en el
orden siguiente: Mario Alberto Juliano, Marta Alicia Raggio y Alfredo Pablo
Noel.
El
Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes cuestiones:
PRIMERA:
¿Corresponde admitir la conformidad alcanzada por el Fiscal, el imputado y su
Defensora para imprimir a la causa el trámite del Juicio Abreviado?
A
LA CUESTION PLANTEADA EL DR. JULIANO DIJO:
1. Que de acuerdo a la presentación
obrante a fs. 316/317 de la causa 35810257, resulta que las partes (Fiscal,
imputado y Defensor) han acordado que, imprimiendo a dicha causa y su acumulada
3021521 el trámite del juicio abreviado, se dicte sentencia condenando al señor
C.H.B. a la pena de CUATRO (4) años de prisión de efectivo cumplimiento por
resultar autor penalmente responsable de los delitos de ABUSO SEXUAL
AGRAVADO POR EL
VINCULO, hechos presuntamente cometidos entre los meses de Enero y Junio
de 2001 en el inmueble de calle xxx de Necochea y en perjuicio de su hija menor
de edad D.M.B. (el primero de ellos y correspondiente a la causa 3021521) y
entre los días 2 y 3 de Agosto de 2002 en el domicilio de calle xxx de Necochea
y en perjuicio de su hijo menor de edad J.A.B. (el segundo de ellos y
correspondiente a la causa 35810257).
Que
a fs. 321 luce el acta correspondiente a la audiencia "de visu"
prevista por el art. 41 del C.P. donde las partes adujeron acerca del mérito de
su solicitud y donde se dispuso conferir una vista al señor Asesor de Incapaces Departamental para que
emitiese un dictamen.
Que
efectivamente, a fs. 323/325 el señor Asesor de Incapaces Departamental, el Dr.
Roberto Omar Fallico emite su dictamen, oponiéndose a la posibilidad que las
causas puedan ser resueltas por el trámite del juicio abreviado, ya que de
acuerdo a su contenido y los bienes jurídicos tenidos en
miras por el legislador, los conflictos suscitados
debieran ser ventilados en un juicio de conocimiento pleno y amplio a los fines
de arribar a una sentencia justa.
De
ese dictamen se da vista a las partes, siendo
respondido por la
señora Agente Fiscal interviniente, la Dra. Eugenia E. Quagliaroli, a
fs. 328, donde en prieta síntesis se limita a afirmar que ratifica el acuerdo
de juicio abreviado oportunamente celebrado, ya que a su ver el fin último del
derecho penal es el restablecimiento de la paz social y la reeducación del que
la ha quebrantado, agregando que no comparte
la concepción de las "Sentencias Ejemplificadoras" ni la
mediatización (trascender para que exista ejemplaridad). Dice que desde el año
1976 en que juro como abogada, considera que el Derecho, y en especial el
penal, laboral, civil y de familia, debe ser "Humanista", sin hasta
la fecha haber cambiado de criterio, ni por la "moda garantista"
(colocando aquí los apellidos de Ferrajoli y Zaffaroni), ni por la "moda
represiva Blumberg". Culmina diciendo que la coherencia y el sentido común
son las mayores virtudes que deben tener los operadores del sistema judicial.
A
su turno (fs. 329) el señor Defensor Oficial, el Dr. Mario A. La Battaglia,
también responde la vista del dictamen del Asesor, adhiriendo a lo manifestado
precedentemente por la señora Agente Fiscal, y en especial en lo atinente al
fin último del derecho penal, agregando que el instituto del juicio abreviado
no distingue sobre los delitos que pueden ser sometidos a su trámite, consistiendo
el único límite el monto de la pena amenazada.
Habida
cuenta el "volumen" de las cuestiones involucradas, el Tribunal
convocó a las partes a una audiencia especial, a los fines que oralizaran en
forma inmediata sus
posiciones, la cual
fue materializada en el acta que corre agregada a fs. 338/339.
En
ella fue particularmente enfático el señor Asesor de Incapaces para oponerse al
progreso del acuerdo, señalando que el menor es un sujeto de derecho, cosa que
el nuevo C.P.P. no alcanza a ver. Sostiene que en juicios tan importantes como
en éste por la naturaleza del delito delitos del silencio, del foro interno, de
lo callado, de lo que no se dice, este tipo de herramientas refiriéndose al
juicio abreviado no es conveniente. Explica que en el primer hecho se concedió
"probation" y al salir B. ocurrió el segundo incidente con el segundo
chico. Destacó las virtudes del juicio abreviado, pero no para casos como el
presente donde está en juego la intimidad sexual de la persona. Calificó de
vergonzoso lo consignado por la señora agente fiscal en cuanto habla del
"efecto Blumberg" ya que estamos en presencia de un delito sexual que
no tiene nada que ver y que él cuando habla, habla de ejemplaridad sociológica,
que debe realizarse un juicio pleno para que se sepa acabadamente el derecho
del niño, su protección, que la cuestión no es mediática sino jurídica, donde
está la integridad del niño perturbada, que por sí o por no si fuese cometido
el hecho o no, debe haber una sentencia ejemplificadora para que se determine
si su padre tuvo o no que ver con ésto, que les tenga que pedir perdón en su
caso. Resaltó que la tarea encomendada en el presente no es vinculante.
Recomendando lectura de doctrina aplicable a estos delitos Durkheim sociología
jurídica, la cual demuestra que en estos casos la reincidencia es muy habitual
y la imposibilidad de recuperación en muchos casos. Dudó en si se podía
atribuir las manifestaciones del Ministerio Público Fiscal a un exceso de
trabajo calificándola como terrible, que antes que la paz social tenía que
estar la paz individual, que sus argumentos no son jurídicos. En definitiva que
su dictamen en autos era claro el cual
ratificaba. Simplemente se trata
de aplicar las garantías
constitucionales que merecen los menores al igual que los mayores, que tales
garantías son el medio para hacer valer el derecho a la intimidad sexual en
cuestión en autos. Rechazó lo manifestado por el Ministerio Público Fiscal y
agregó que ésa ha sido la mejor defensa que tuvo B. en este expediente.
Por
su parte la señora Agente Fiscal Adjunta, la Dra. Analía Duarte dijo que a
nivel personal nada tenía que objetar del dictamen del Asesor, pero a nivel
técnico jurídico, procesalmente quienes
están habilitados para arribar a un acuerdo son la Fiscalía y la Defensa. Que
no llevó adelante la investigación, que no conoce los pormenores de la causa.
Que su intervención se debe a un reemplazo de último momento pero que
ratificaba en un todo el acuerdo arribado y lo manifestado por la Dra.
Quagliaroli.
Seguidamente
el señor Defensor Oficial, el Dr. Mario La Battaglia dijo que no existe
obligación procesal de citar al Asesor y que él tuvo la delicadeza de no
oponerse, que no cabe la oposición ya que en el proceso penal las partes son
sólo procesado y acusador y tal vez tangencialmente pudo tomar parte como
particular damnificado lo cual no se hizo, conforme art. 396 del C.P.P. solo
imputado, defensor y fiscal pueden impulsar el acuerdo y con la intervención
del asesor se distorsiona el juicio acusatorio. Que el papel que le puede caber
es en otro ámbito de menores o civil, tal vez de oponerse de por vida al
contacto del padre con los menores. Citó en su apoyo a Chiara Díaz en cuanto
que debe hacerse una interpretación restrictiva del concepto partes, que se
estaba confundiendo el plano de las funciones asignadas, que la acusación le
cabe al Fiscal y el Asesor sólo puede intervenir en protección de los menores
por lo cual ratifica en todo el acuerdo arribado.
2.
Resumidas así las cuestiones suscitadas en esta causa digo que no obstante
resultar incuestionable la inoponibilidad del dictamen producido por el señor
Asesor de Incapaces Departamental, ya que la ley en forma alguna ha previsto su
participación en el juicio penal, ello no
quita que en su condición de
representante promiscuo de las presuntas víctimas, pueda ser oído y
eventualmente, mensurados sus dichos.
Aclarado
ello, habré de fijar posición en relación a su oposición al progreso del
juicio abreviado, anticipando que
discrepo con sus conclusiones.
Entiendo
que el señor Asesor parte de una premisa falsa, y al así hacerlo, deriva
indefectiblemente en conclusiones equivocadas. Dicha premisa falsa consiste en
presumir que en el marco de un juicio abreviado no es factible arribar a una
"sentencia justa", según él mismo ha calificado.
No
obstante compartir la mayoría de los cuestionamientos que se hacen al
instituto del juicio abreviado (y
especialmente a la defección de la oralidad y conocimiento pleno que ello
supone) lo cierto es que hoy por hoy en la Provincia de Buenos Aires, la
mayoría de las causas penales se resuelven por el trámite del juicio abreviado,
lo que sin constituir un elogio del instituto (todo lo contrario), constituye
una realidad imposible de ser soslayada.
Y
no obstante los reparos constitucionales que puede merecer el juicio abreviado
(insisto) no me animaría a decir que las causas penales de la Provincia de
Buenos Aires no estén siendo resueltas
con "sentencias justas", según quiere el señor Asesor de
Incapaces.
Comparto
el ideal (ciertamente inalcanzable) de que la totalidad de las causas penales
que ingresan al sistema (no solamente
en las que se encuentra comprometida la integridad sexual de las
personas) deberían resolverse en juicio oral y público, pero la realidad impone la
adopción de soluciones "racionalizadoras" como las que en este caso ha previsto el
legislador, que mal que nos pese,
posibilita el funcionamiento de la administración de justicia.
Pero al
margen de estas consideraciones, entiendo que en lo que en realidad
moviliza al señor Asesor de Inacapaces a oponerse al progreso del juicio
abreviado no es tanto la posibilidad que no se pudiera arribar a una "sentencia justa", sino en las
"características" de la causa (donde 2 de los hijos del imputado menores
de edad pudieran resultar víctimas, y donde por añadidura, el bien jurídico
lesionado podría ser la integridad sexual de los niños).
A
este respecto digo que si bien es cierto que la mayoría de las personas
(también los jueces) nos conmovemos ante la posibilidad que niños y jóvenes
indefensos puedan ser
víctimas de delitos, y especialmente cuando ellos se
tratan de los dirigidos a la integridad sexual, es preciso hacer un esfuerzo
para deslindar la moral del derecho, que al decir del propio Luigi Ferrajoli (a
quien mucho de sus epígonos dudo que haya leído ni una sola página de sus
escritos) ha sido una de las conquistas mas preciadas de la Ilustración.
Esta
separación de la moral del derecho (que posibilita abandonar pruritos y
perjuicios que cada uno acarrea como consecuencia de su formación) es la que
permitirá remitirnos en forma estricta a la letra de la ley (principio de
legalidad material) despejándola, en la
mayor medida de la
posible, de subjetivas arbitrariedades.
Dicho
ello, lo único cierto es que tal como ha referido el señor Defensor Oficial, el
instituto del juicio abreviado únicamente ha colocado límites de admisibilidad
por los montos de las penas, pero no por el tipo de delitos de que se trate, de
donde, la selección realizada en base a éste último criterio, deviene
arbitraria y caprichosa.
Por
lo antes expuesto, el dictamen del señor Asesor de Incapaces, aún carente de
valor vinculante e inoponible para el progreso del juicio abreviado, debe ser
desestimado.
3.
No puedo negar que conozco cual habrá de ser el resultado de este Acuerdo, ya
que he participado del mismo. Por ello, sorteando el orden que la votación me a
asignado (llevar la voz cantante del Acuerdo), habré de expresar mis puntos de
vista acerca de lo que acordarán mis colegas, aún cuando todavía no se
encuentra escrito (rara paradoja de las prácticas judiciales).
En tal
sentido, los Drs. Raggio y Noel coherentemente con lo que se resolvió en
una situación similar (precedente "BARRERA, Jorge Mauricio s/ROBO DOBLEMENTE
AGRAVADO", Expte. Nro.
36610014) por entender que la
pena propuesta (4 años de prisión de efectivo cumplimiento) es baja en relación
a los hechos imputados, circunstancia que no podría ser convalidada so riesgo
de vulnerar los principios de razonabilidad, culpabilidad, proporcionalidad de
las penas y los fines de reinserción social que debe perseguirse con su
imposición.
Reiteraré
entonces aquí lo que a este respecto sostuve en el precedente de mención.
En punto
a la cuestión
planteada (la posibilidad de desestimar
el acuerdo de juicio abreviado por considerar el órgano de juicio que la
pena pactada es baja) entiendo que cuando el art. 398.a del C.P.P. confiere a
la jurisdicción la potestad desestimatoria, en principio y en términos
generales debe entendérsela referida a los aspectos extrínsecos y formales del
acuerdo, esto es: que el delito en cuestión admita una pena privativa de
libertad no mayor a los 8 años, que exista acuerdo de las partes en relación a
la calificación legal y el monto de la pena, que el acuerdo sea oportuno y
tempestivo, que la pena estimada esté contenida por el mínimo y máximo del tipo
penal respectivo, etc.
Ello
(que en principio y en términos generales el control jurisdiccional tiene que
estar referido a los aspectos formales y extrínsecos del acuerdo) porque el
representante del Ministerio Público Fiscal, en su condición del titular de la
acción penal (arts. 6, 56 y 267 C.P.P.) y representante de la sociedad en el
conflicto judicializado (art. 1 Ley 12.061), resulta ser el órgano habilitado
para establecer los límites de la pretensión punitiva, como sucede con el caso
del propio 2do párrafo del art. 399 del ritual (No se podrá imponer una pena
superior a la pena solicitada por el Agente Fiscal) y el último párrafo del art.
368 del mismo texto (Si en cualquier estado del debate el Ministerio Público
Fiscal desistiese de la acusación, el Juez o Tribunal, absolverá al acusado).
De
donde, la mera discrepancia o desacuerdo del órgano jurisdiccional con el monto
de pena pactada por las partes no puede ser motivo suficiente
para desestimar el acuerdo de juicio abreviado libremente celebrado.
Ello
porque, si es manda constitucional que el fin de la pena es la resocialización
del individuo (arts. 18 C.N., 6 CADH y 10.3 PIDCyP), en tanto y en cuanto la
acordada al menos sea coincidente con el mínimo del tipo penal respectivo, ello
ya respondería a lo que el legislador ha reputado como límite suficiente e
idóneo a los fines preventivos especiales.
Esta
es la posición fijada por Roberto Atilio Falcone ("El Nuevo Proceso Penal
en la Provincia de Buenos Aires" en coautoría con Marcelo Augusto
MadinaAdHoc, pág. 205/206) cuando dice que: "Aún cuando algunos convenios
internacionales determinen que las penas privativas de la libertad tendrán como
finalidad esencial la reforma y readaptación social del condenado (art. 6º
Convención Americana sobre Derechos Humanos), con lo cual parece reforzarse el
criterio preventivo especial tratamiento rehabilitador o repersonalizador ello
no autoriza al juez a rechazar el acuerdo por estimar la pena insuficiente...
Por ello basta que la pena coincida con el mínimo legal para que se cumpla con
el principio de sujeción a la ley. La dosificación de la pena en su menor
cuantía ya conlleva los criterios preventivogenerales y especiales que el
legislador le parecieron dignos de consideración".
También
discrepo con la posibilidad que la desestimación del acuerdo de juicio
abreviado pueda versar por el supuesto incumplimiento de reglas de garantía
establecidas en beneficio del imputado, como lo son las de culpabilidad y
proporcionalidad de las penas, ya que tal como lo establece la última parte del
art. 1º del C.P.P.: "La inobservancia de una regla de garantía establecida
en beneficio del imputado no se podrá hacer valer en su perjuicio".
Ahora
bien, no puedo desconocer que sin perjuicio de todo lo precedentemente
expuesto (que en principio y en
términos generales la potestad
desestimatoria sólo puede estar referida a los aspectos extrínsecos y
formales del acuerdo
de juicio abreviado), no puede descartarse que en la praxis
judicial se presenten casos donde al
momento de estimarse la pena, en forma notoria, grosera e
incontrastable se viole el constitucional principio de razonabilidad (art. 1
C.N.) de donde se deriva el deber que los Fiscales motiven debidamente sus
requerimientos (art. 56 C.P.P.), según es deber republicano de los operadores
judiciales.
Tal
podría ser el caso de un múltiple concurso de robos con millonaria afectación a
la propiedad, donde el acuerdo de juicio abreviado consista en la imposición
del mínimo de la pena de la escala respectiva (1 mes de prisión).
Entiendo
que ante estos supuestos extremos, de excepción e inusitada gravedad institucional, la justicia no puede ser "agnóstica"
(según lo define Falcone en la obra citada) y actuar como si nada sucediera.
Aquí sí que constituye un imperativo
republicano restablecer la plena vigencia del principio de razonabilidad
transgredido, sancionando la falta de suficiente y debida motivación en el
requerimiento formulado por el representante del Ministerio Público Fiscal.
Pero
respetuosamente considero que, aún cuando los hechos atribuidos al causante
tienen ribetes graves y la pena pactada no parece responder en forma integral a
la culpabilidad que por el hecho específico es dable atribuir al imputado, este
no es el caso extremo, de excepción e inusitada gravedad institucional
que autorice activar en forma extraordinaria el mecanismo de desestimación del acuerdo por transgresión al
principio de razonabilidad.
En
este sentido no puedo dejar de tomar en consideración que la pena pactada (4
años de prisión de efectivo cumplimiento) no es justamente bagatelar o
insignificante para la vida de un individuo, máxime cuando, según es público y
notorio, el Estado no se encuentra
en condiciones de
garantizar la
"resocialización" ni la "reinserción social" de las
personas incursas en
delito, habida cuenta las calamitosas condiciones de alojamiento que
ofrecen la casi totalidad de unidades dependientes del Servicio Penitenciario.
Razones
por las cuales propicio la aceptación de la petición formulada, haciendo lugar
al trámite de juicio abreviado en la presente causa en cuanto es oportuno a la
luz de lo dispuesto por el art. 69 de la ley 12.061 y se reúnen los requisitos
previstos por el art. 396 del C.P.P.
Establezco
el alcance del acuerdo arribado sólo a la renuncia para el caso de la
celebración del juicio oral, público, contradictorio y continuo establecido
como procedimiento común, debiendo estarse a
las probanzas recogidas durante la Instrucción Penal Preparatoria y
acordadas por las partes, sin que pueda considerarse que la conformidad
prestada por el imputado acto unilateral importe la
admisión o confesión de los hechos
materia de acusación como su participación en los mismos.
A
la cuestión planteada voto por la AFIRMATIVA, por ser ello mi lógica, sincera y
razonada convicción (art. 399 C.P.P.).
A
LA MISMA CUESTION LA DRA. RAGGIO DIJO:
1.
Coincido con el Dr. Juliano en lo atinente a las apreciaciones que realiza en
relación al dictamen e intervención en esta causa producidas por el señor
Asesor de Incapaces Departamental, el Dr. Roberto Omar Fallico.
2.
Ahora bien, tal como ha anticipado el colega que lleva la voz cantante, habré de
oponerme al progreso de este juicio abreviado por entender que la pena que han
pactado las partes (4 años de prisión de efectivo cumplimiento) es baja. Paso a
motivar.
3. Este
mismo Tribunal, en innumerables pronunciamientos ha determinado, como no
puede ser de otra manera, que en la ponderación del quántum de pena a imponer
debe atenderse a los principios de culpabilidad,
razonabilidad y proporcionalidad, a la vez que debe tenerse en mira una
adecuada reinserción social (art. 18 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional;
art. 1 de la ley 24.660; art. 1 de la ley 12.256; art. 5.6 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos).
Razonabilidad
que viene siendo exigida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, entre
otros en el caso "Miara, Samuel" (Publicado en J.A. 14/01/1998>
pag. 21.).
Tales
principios no pueden dejar de aplicarse en el juicio abreviado atendiendo a su
razonabilidad y sin incurrir en arbitrariedad, si bien debe reconocerse la
facultad en las partes para acordar, no es menos cierto que deben explicitar
los motivos y acreditar los extremos que sustentan su petición. El derecho
procesal es un medio para la realización del derecho sustantivo, no un fin en
si mismo. Debe respetar, entonces, los postulados de ese
derecho material que pretende realizar. Tales postulados en el Derecho penal
hacen eje central en el principio de Oficiosidad de la acción penal pública
(art. 71 del Código Penal), derivación necesaria del principio de legalidad
(art. 18 de la Constitución Nacional). Como
consecuencia de lo expuesto, al Ministerio Público Fiscal se
le exige como regla la obligatoriedad del ejercicio de esa acción (art. 6 y 56
del C.P.P.). Al momento de efectivizar tal cometido se le impone la formulación
motivada de sus requerimientos y conclusiones de manera que se basten a sí
mismos (art. 56 ley 11.922). Le sigue a ello también, la indisponibilidad de la
acción, salvo excepciones previstas
expresamente por ley.
Lleva
implícito a la función jurisdiccional en consecuencia, el control de legalidad
de dichos actos. Demás está decir que sentencias y autos emanados de éste
órgano jurisdiccional deben ser motivados
y fundados (arts. 106 ley 11.922 y 171 de la Constitución Provincial).
Siguiendo la línea argumental trazada, el Tribunal de Casación
a través de su Sala I determinó "El art. 396 del C.P.P. se limita a
establecer el standard que debe contener el acuerdo en materia de juicio
abreviado; pero no restringe en modo alguno la necesaria discusión entre las
partes de los temas concernientes al delito y a la pena." (P
4280 RSD4851 S 2792001).
En
forma por demás elocuente, el Tribunal Criminal Nº 3 de Mar del Plata en causa
n° 2217 caratulada "GOROSITO, Héctor Germán robo en tentativa (C.P. 42,
164) ", grafica el resultado de la práctica del instituto que hoy se
analiza, y se dijo: "Desviado de sus fines el proceso de abreviación se ha
convertido en una indebida negociación sinalagmática, donde en aras de lograr
por una parte penas bajas (beneficio para el imputado) y por otra parte penas
de prisión de efectivo cumplimiento (premio para el
Ministerio Público ), en realidad nadie gana; la comunidad, en persona
de futuras víctimas, vuelve a ser conmovida por la reiterancia criminal; el
imputado regresa a la cárcel; el sistema de enjuiciamiento se recarga; la
cárcel se desborda".
4.
Con las constancias agregadas a la Causa Nº35810257 habilitadas por las partes para ser
consideradas como prueba formo plena convicción que, en fecha no precisada pero
establecida presuntivamente entre los días 2 y 3 del mes de Agosto del año
2002, en horas de la madrugada y en el interior del domicilio sito en calle xxx
de Necochea, el causante C. H. B. en oportunidad en que se cumplía el régimen
de visitas impuesto judicialmente, se
introdujo en la cama donde dormía su hijo
J. A. B. de 11 años de edad, y procedió a masturbarlo.
Fundamentaré,
prietamente, la conclusión que virtiese supra. Para ello recrearé en lo
pertinente la denuncia obrante a fs.2/4 y vta. efectuada por la esposa del
encartado, señora Y. P.F., en la sede
del Tribunal de Menores Nº1 Departamental: "... la persona a quien viene a
denunciar es su esposo y progenitor de sus hijos ... Que hace 15 años que está
junto a C. H. B. ... desde que la dicente tenía 14 años vivieron juntos hasta
el año pasado, en la que...denunció al sr. B. por abuso hacia la hija de ambos
D. M. ... Tuvieron tres hijos en total,
la referida menor, y dos hijos varones J. A. y L. N. ... Que B. no tiene ningún contacto con M. ,
... y J. cuando B. vivía con los padres se quedaba desde el viernes a la tarde,
hasta el sábado ... Que J. se niega a ver a su progenitor desde hace tres
semanas, la dicente le preguntaba por qué se negaba y el menor ponía excusas,
'voy a casa de un amigo, tengo que hacer tal cosa, etc., pero nada concreto me
decía', pero hace unos días J. tuvo una
entrevista con la nueva psicóloga que le han designado en La Morada, Paula ...
llorando J. le contó que cuando su progenitor vivía aún en la casa de los
abuelos, una noche el menor había estado con su padre en la pizzería, que luego
llegaron a la casa de los abuelos del mismo, y J. se acostó ... J. le contó que
estaba dormido, que se despierta porque siente que alguien lo está tocando, el
menor le dice que se hallaba boca arriba ... siente que lo están masturbando,
... y que era su progenitor, que estaba en la cama junto a él, ... que a él lo
masturbaba C.. Que esa fue la última vez que J. quiso ver a su padre, luego de
eso fueron una vez al cine, pero el menor puso mucha resistencia y no quiso ir
a la casa con su progenitor ...".
Por
su parte, el menor víctima, narró que: "... no quiere ver a su progenitor
por lo que éste le hizo, manifiesta que el dicente pasaba los viernes y sábados
con su padre, en la casa de la abuela paterna del menor ... Que la noche que ocurrieron
los hechos ... llegó con su progenitor y se acostó, que su tío había salido,
que se hallaba 'medio dormido', cuando vio que alguien entraba al cuarto, que
vio que era su progenitor, que se acostó a su lado en la cama, de costado,
mirando hacia el dicente. Relata 'y no sé como decirlo de pronto sentí que él
me estaba masturbando, me dí vuelta hacia el otro lado, muy asustado y así me
quedé, y él se fue ... Que después de los hechos relatados no quiso volver a
estar con su progenitor ... los hechos relatados ocurrieron en vacaciones de
invierno ...".
Del
informe psicológico obrante a fs. 11/12 practicado en la persona de J. A. por
el Licenciado Carlos Hugo Chiantaretto surge que: "... no se detectan
contradicciones ni signos de mentiras ni de fabulaciones en su relato sobre los
hechos de autos, que aparece lógico, consistente ...", así como que el
menor: "... Se encuentra traumáticamente afectado por dichos episodios que
han originado ansiedad depresiva, no detectándose secuelas patológicas significativas
...".
Entiendo,
entonces, que el plexo probatorio reunido
coherente e hilado en modo, tiempo y lugar es demostrativo de que el
encartado C. H. B. ha sido autor del hecho que se encuentra en juzgamiento y
más precisamente del que se individualiza en la requisitoria de elevación a
juicio anejada a fs.196/197 del Expediente Número 35810257.
·······El
conocimiento y la voluntad del encartado en cuanto accionar doloso al momento de ejecutar la acción típica que
se le atribuye emerge de la
circunstancia de haberse prevalido de su calidad de progenitor del niño para,
aprovechando las horas de la madrugada en las que los moradores de la finca se
encontraban descansando, introducirse en el lecho de la criatura y abusar
sexualmente de ella a través de prácticas de masturbación.
5.
Con las constancias agregadas a la causa 3021521, que las partes han habilitado
para que sean consideradas como prueba, resulta que entre los meses de Enero y
Junio de 2001, en distintos días y horarios y en el inmueble sito en calle xxx,
el causante C. H. B. realizó "tocamientos" en zonas erógenas y
acercamiento de sus órganos sexuales a su hija D. M. B. de 12 años de edad.
Para
fundar lo expuesto, cito la denuncia formulada por la señora Y. P.
F. quien, conforme consta a
fs.1/2, manifestó: "... Que el día lunes, 28 de mayo, en horas de la
noche, en su casa, su hijo J. de diez años, le comenta ... que tenía un secreto
para contarle ... J. le dice 'PAPA LE HACE CHANCHADAS A M. ', haciéndole a la
vez señas con dos dedos, de arriba hacia abajo. ... que se dirige hacia la
habitación de M. ... tras preguntarle ... las dos estallaron en llanto,
diciéndole M. que era cierto, pero que
nunca se anima a decírselo, dado que se sentía culpable de todo ... Que esa
misma noche, a solas junto a su esposo C. H. B. ... el mismo le negaba todo ...
Que al final, luego de discusiones, se fue de esa morada,
para parar provisoriamente en
casa de su madre ... Se enteró que primero se acostaba al lado de ella a leer,
a estudiar, luego se ponía en calzoncillos
y se tocaba sus miembros, para luego empezar a tocar a ella, metiendo la mano
por adentro de su ropa interior, a tal punto que llegó a introducir sus dedos
en la vagina. Que en una oportunidad, la última vez, él se sacó
el calzoncillo y a ella le sacó la bombacha, es allí que la misma se
asustó y salió corriendo ...".
Prosigo
transcribiendo parte del relato volcado a fs.36/38 por la menor víctima:
"... Que este año un tiempo antes de comenzar las clases, una noche, su
madre ya estaba en su cuarto, la dicente estaba acostada ... tiene un
dormitorio para ella sola, su padre entró en calzoncillo, le dijo 'Buenas
noches', ... se metió en la cama entre las sábanas se le puso arriba y comenzó
a moverse encima de la dicente, mientras le decía bajito en el oído 'así, así'.
Que enseguida se fue, que eso lo hacía seguido no todos los días ... cuando le
iba a decir buenas noches o a la tarde cuando la progenitora estaba en gimnasia
... Que cuando iba en estas oportunidades su padre se quedaba más tiempo en la
cama, se ponía encima de la dicente y se movía ... Recuerda que su progenitor
temblaba ... Que un día que la menor dormía la siesta su padre la despertó con
un mate, 'yo me asusté, porque ya lo veía y me asustaba, pregunté por mi mamá y
él me dijo que estaba en gimnasia, y le levantó la remera, hasta debajo del
busto y le hizo con la boca 'ruidos en la panza, no besos me hacía ruidos' ...
Llegó a introducirle un dedo en
la vagina en más de una oportunidad. Que una noche la dicente y J. estaban en
la cucheta de éste hablando ... que su padre entró al cuarto ... apagó la luz y
se introdujo dentro de la cama entre los dos, ... el señor B. ... le bajaba la
bombacha a la menor dejándosela sobre la rodilla y le introducía un dedo en la
vagina ... su progenitor se baja el pantalón del pijama y apoya su pene contra
la pierna de la causante ... Su padre lee un libro que habla de la fornicación
y el sexo, es un libro de los Testigos de Jehová ... un día le leyó algo sobre
la masturbación de ese libro ... Siempre me dijo que yo tenía la culpa no sé
por qué, además yo no sabía lo que era la masturbación, y me dijo que cuando me
viniera un cosquilleo o algo así que yo me masturbara, y que le explicó cómo
debía hacerlo, pero nunca lo hice ...".
Finalmente,
el Licenciado Chiantarertto en funciones en el Tribunal de
menores Número 1 Departamental dictaminó, en relación a D. M. , que:
"... No se detectan contradicciones ni signos de mentiras o de
fabulaciones en su relato respecto de haber sido víctima de abuso sexual por
parte de su progenitor. Aparece como secuela derivada de dicha situación incremento de su agresividad,
miedos, vergüenza, sentimientos de culpa y contenidos delirantes persecutorios
..." (fs.45/46).
En
consecuencia, la constelación probatoria recogida permite concluir que el
procesado C. H. B. ha sido autor del hecho traído a juicio y que ha sido
individualizado en la requisitoria de elevación a juicio obrante a fs. 121/122
del Expediente Número 3021521.
El
conocimiento y la voluntad del encartado en cuanto accionar doloso en la
oportunidad de desarrollar el comportamiento típicamente antijurídico que se le
atribuye, se evidencia a través del sometimiento de su hija a su autoridad
paterna prevaliéndose de la tierna edad de la niña, su ignorancia referida a
prácticas sexuales y a su lógica vergüenza que la movilizasen a soportar y
silenciar la pesadilla a la que la conducía su padre, por temor.
6.
Ergo, ha quedado palmariamente acreditada la magnitud del injusto en el que se
encuentran involucrados como víctimas dos de los hijos del encausado ambos de muy corta edad, once y
doce años, respectivamente y, no
obstante la extensión del daño que ello supone, en el acuerdo celebrado por las
partes ha sido puesta a consideración del Tribunal una magra pena, casi el
mínimo de la escala penal prevista para los ilícitos endilgados, es decir,
cuatro años de prisión.
De
tal modo, meritúo como "baja" la pena acordada. Ello es así toda vez
que las partes no han justificado los extremos necesarios para tener por razonable
la sanción sub examine, atendiendo a los principios de culpabilidad y
proporcionalidad y a una adecuada reinserción social. En consecuencia, quedando
para los magistrados la facultad de valorar la pena a imponer, propicio
rechazar el acuerdo
en las condiciones pactadas, ordenando que el proceso continúe
tramitándose por el juicio común,
excusándome a fortiori para
seguir interviniendo en la presente con fundamento legal en los arts. 47 inc. 1
y 398 a) del C.P.P., debiendo remitirse las actuaciones a la Excma. Cámara de
Apelación y Garantías Departamental para la designación de nuevos jueces.
A
la cuestión planteada voto por la NEGATIVA, por ser mi sincera y razonada
convicción (art. 398 letra a del C.P.P.).
A
LA MISMA CUESTION EL DR. NOEL DIJO:
Conforme
el orden de votación que me ha sido asignado, me pronunció a la cuestión
propuesta por la negativa, adhiriendo a los puntos 2 a 6 del voto de la Dra.
Raggio y por sus mismos fundamentos, por ser ello también mi sincera y razonada
convicción, pero me aparto sólo en el punto 1. Cumplo así con mi deber
constitucional para formar la mayoría necesaria para un pronunciamiento válido
(art. 168 de la Constitución Provincial y 398 letra a del C.P.P.).
No
obstante lo expuesto, dejaré a salvo mi opinión sobre el modo en que debía
resolverse la presente causa.
Siempre
según mi visión correspondía declarar la nulidad de las actuaciones por falta
de intervención fiscal válida.
El
Sr. Asesor de Incapaces, Dr. Roberto Fallico, en la audiencia celebrada ha
puesto en claro el déficit de la labor desarrollada por la Dra. Eugenia E.
Quagliaroli en su presentación de fs. 328 del expediente Nro.
35810257, como también ha sido terminante al oponerse
al trámite del
juicio abreviado.
Es
deber de la Sra. Agente Fiscal sustentar sus actos con motivación legal
suficiente (art. 56 del C.P.P.).
Así
en la audiencia de visu, celebrada el 25/08/2.003 (ver fs. 316/317 del expte.
Nro. 35810257), la Sra.
Agente Fiscal Dra. Eugenia E.
Quagliaroli, dejó claramente establecido que "a los fines de solicitar el
instituto ... ha privilegiado no revictimizar a los menores de edad, por cuanto
en una comunidad pequeña los hechos trascienden".
Introduce
dos cuestiones que para ella son de importancia. Una el interés de los menores
en la causa y otra la trascendencia del caso.
En
distinto orden debo decir que un caso no "trasciende" porque sea
juzgado sino que ello sucede porque fue cometido. La experiencia indica que
ocupan mayor espacio en los medios de comunicación hechos recién cometidos que
el resultado final que le pueda dar el Poder Judicial al caso. Es decir que los
mayores resguardos deben ser tomados desde el inicio de la investigación y no
sólo en la etapa de juicio. Pero tampoco lleva acierto la fiscal en sus dichos
por cuanto el legislador ha previsto específicamente que el debate puede
realizarse a puertas cerradas cuando la publicidad pudiere afectar el derecho a
la intimidad de la víctima (ver art. 342 del C.P.P.). No veo obstáculo dentro del
sistema acusatorio que impera en la Provincia que las partes puedan
pedir la exclusión del público.
Siguiendo
la línea argumentativa expuesta, me cuesta
aceptar que si
Fiscal y Defensor han
privilegiado "los intereses de los menores", lo que diga el genuino
representante de D. M. B. y J. A. B. el Asesor de Incapaces Dr. Roberto
Fallico, en nada incida en la presente causa, como que el mismo sólo fue
llamado a cubrir un requisito legal.
Es
más, en forma contradictoria a actos anteriores, la Dra. Quagliaroli ante
tan contundente pronunciamiento del Asesor lo resiste enfáticamente.
A
fs. 328 la funcionaria enarbola una "tercera posición del derecho"
cual es a su entender la corriente
"humanista".
Debo
confesar que poco clara queda ésta concepción en la singular interpretación
de la Dra. Quagliaroli. Me pregunto qué tiene
de humanista descalificar en
forma despectiva a quienes no comparten su ideología (habla de "moda
garantista" y "moda represiva de Blumberg). Me pregunto qué tiene de
humanista pretender "silenciar" en un proceso a menores de edad
víctimas de su propio padre. Me pregunto si quien tiene sobre sus hombros la
carga de defender a la sociedad toda (el Ministerio Público Fiscal según el
art. 1 de la ley 12.061) no debería comenzar por aceptar los intereses de quienes
también forman parte ella (intereses individuales que alude la misma norma). ¿
No son los menores de edad la parte más débil de la sociedad, los más
desprotegidos ?. Que queda entonces para quienes en su infancia son víctima de
delitos sexuales en el seno de su propia familia. ¿ No sería más prudente en la
presente causa asegurar un juicio pleno como lo pidió el Asesor de Incapaces
por la necesidad de un mejor conocimiento de los hechos ? ¿ No hubiese sido más
razonable, en una solución conciliada de intereses, atender a cada uno de ellos
y proponer un acuerdo de mutuo beneficio como lo impone el art. 86 del C.P.P.
?.
Cosa
distinta es el humanismo tratado por Werner Goldschmith en "Introducción
filosófica al derecho" (Ed. Depalma
6 edición año 1996 Pág. 440 y siguientes).
EL
Dr. Fallico, con sólidos argumentos, ha hecho ver que aplicar criterios de
oportunidad en determinadas causas es un error.
No
se puede mirar para otro costado y pretender que no se vea que el 03 de julio
del 2.002 este Tribunal admitió formalmente por la mayoría formada por los
Dres. Irigoyen Testa y Juliano la probation (a lo cual me opuse, obra a fs.
172/175 del expte. nro. 3021521) y fruto de la excarcelación concedida C. H. B.
comete el segundo hecho en agosto de ese mismo año respecto de otro de sus
hijos.
Pero
además deben ponderarse los argumentos de la fiscal subrogante Dra. Duarte
esbozados al tiempo de ratificar el acuerdo arribado en la causa.
Así
según se consigna a fs. 338/339 la misma expresó que su intervención "era
de apuro" y "que no había leído la causa" por lo cual se
limitaba a ratificar lo actuado por su colega.
Tal
intervención también debería haber sido declarada nula por falta de motivación.
Esta causa al igual que todas, pero digo en especial ésta porque existen
menores víctimas de su propio padre, merecen por parte de la acusadora un
acabado conocimiento de los hechos. Vuelvo a preguntarme, ¿ cómo extender una
conformidad en una causa tan grave sin siquiera haberla leído, con un
desconocimiento total de como sucedieron los acontecimientos ?.
Concluyendo
el accionar de la Sra. Agente Fiscal, tanto de la Dra. Quagliaroli como de su
subrogante la Dra. Duarte evidencian actos carentes de toda motivación, vicios
de tal magnitud que hubiese correspondido declarar de oficio la nulidad de las
intervenciones de fs. 316/317, 321, 328 y 338/339 conforme lo dispuesto por el
art. 202 inc. 2 habida cuenta que no ha existido en dichos actos intervención
válida por parte del Ministerio Público Fiscal, y girar las actuaciones al Sr.
Fiscal General Departamental a los fines que procesada a la sustitución de la
agente fiscal en estos autos (arts. 76 bis del C.P., 56, 59 inc. 5 y 203 del
C.P.P.).
Pero
también es mi deber dejar sentada mi posición respecto de otra cuestión esencial
que han introducido las partes, cual
es qué grado
de participación tiene la víctima en el trámite del juicio abreviado.
En
una mirada patológica visión abusiva se ve al juicio abreviado como aquél que
sólo tiene en miras "evitar realizar una audiencia debate" y
"asegura al imputado una pena
menor a la
que hubiese correspondido".
Los
"intereses" de los menores en la presente causa los agrupo como
derechos subjetivos a: a) ser oído, b) defenderse en un proceso penal por ser
víctima del delito y c) un juicio pleno y, como corolario de ello, a una
sentencia definitiva que de certeza sobre el delito y el culpable.
No
se puede desconocer el derecho de defensa en juicio, cuya amplitud e
inviolabilidad es asegurada por la Constitución Nacional, revitalizado a través
de la incorporación del régimen internacional de los derechos humanos
incorporados con jerarquía constitucional en la reforma del año 1994 (art. 75
inc. 22). La regla de reconocimiento constitucional respecto de la víctima del
delito, establece sus derechos en el art. 18 de la Constitución Nacional,
art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, art. XVIII
de la Declaración Americana de Derechos
y Deberes del Hombre, arts. 8 y 10 de Declaración Universal de Derechos
Humanos, y arts. 12 y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos.
Derecho
que se debe armonizar con los intereses especiales de los menores.
Así
la Convención sobre los derechos del niño establece la obligación de los
estados parte de proteger y amparar a
los niños víctimas de abuso sexual (arts. 19, 34 y 39).
El
art. 3 de la citada Convención, en su función hermenéutica, reconoce el
carácter integral de los derechos del niño, debiendo ponderarse los derechos en
conflicto a la luz del principio de interés superior del niño, cuya correcta
aplicación requiere un análisis conjunto de los derechos afectados y de los que
se puedan afectar por resolución de la autoridad judicial, tomándose siempre
aquella medida que asegure la máxima satisfacción de los derechos que sea
posible y la menor restricción de ellos, no sólo contemplando el número de
derechos afectados sino su importancia relativa.
El
ordenamiento procesal provincial no puede impedir que quien ha sido perjudicado
por un delito sea gravado con la imposibilidad de defender sus derechos ante el
fuero penal, ya que cualquier reclamo de índole civil que pueda plantear en
el futuro, quedará condicionada (arts. 1101, 1102 y 1103
del Código Civil).
Sigo
así la doctrina emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en causa
M.1116. XXXVI RECURSO DE HECHO "M., A. y otros s/ abuso deshonesto"
causa nº 42.394/96resuelta el 27062002. En igual sentido se ha pronunciado la
Cámara 3ra. de Apelación y Garantías de La Plata en fecha 29/02/96 en causa
"Araguez" (votos de los Dres. Piombo, Oliveira y Sal Llargués) y la
Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal en incidente nº 12.796 de la
causa nº 2681 caratulada "N.,B. s/ recurso de casación".
Si
bien la participación del Asesor
de Incapaces en autos viene
impuesta por normas constitucionales y también por los
arts. 59 del Código Civil y 23 de la ley 12.061, cualquier norma que se oponga
a los intereses de los menores víctimas de delitos sexuales debe ser tachada de
inconstitucional por ser violatorias de las garantías constitucionales citadas
(como el art. 402 del C.P.P.). El Código Procesal de Chubut, la más moderna y
la que más se asemeja al acusatorio, ha previsto expresamente en su art. 9 la
partición de la víctima (ver en "La víctima y el juicio abreviado" de
Santiago Martínez Editorial Fabián J. Di Plácido Año 2.004 pág. 75).
Se desinteresan
las representantes del ministerio público fiscal de los daños
padecidos los menores D. M. y J. A. Bajo. Debe destacarse que la victimización
sexual es la más humillante, donde la víctima se puede revictimizar por sí (la
incertidumbre de denunciar o no y las
consecuencias de tal opción) o por terceros (se la cita a declarar cuantas
veces se crea necesario provocando que se reviva lo sufrido), el estigma de ser
víctima de un delito sexual, como los daños en la psiquis de los menores de
edad. (Ver en "Victimología Estudio de la víctima" de Luis Rodríguez
Manzanera Editorial Porrúa México 1999 Págs. 283 y siguientes).
Por
todo lo expuesto, hubiese correspondido rechazar el juicio abreviado en los
términos propuestos y ordenar que la causa siga tramitando por el juicio común
integrado por otros jueces (arts. 398 a y último párrafo del C.P.P.).
ASI
LO VOTO.
En
mérito al resultado que arroja la votación de la cuestion precedentemente
planteada y decidida, el Tribunal RESUELVE :
I.
Desestimar por mayoría la solicitud de Juicio Abreviado respecto de los hechos
traídos a juzgamiento, ordenando
que el proceso
continúe tramitándose por el juicio común (arts. (art. 18 y 75 inc. 22
de la Constitución Nacional; arts. 168 y 171 de la Constitución Provincial;
art. 1 de la ley 24.660; art. 1 de la ley 12.256; y art. 5.6 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos; arts. 56, 106 y 398 del C.P.P.).
II.
Excusarnos de seguir interviniendo en la presente con fundamento legal en los
arts. 47 inc. 1 y 398 a) del C.P.P. y remitir las actuaciones a la Excma.
Cámara de Apelación y Garantías Departamental a los fines de la designación de
tres jueces para conocer en la presente Causa y posterior tramitación por el
juicio común (arts. 106, 210 y 398 a) del C.P.P) .
III.
Librar oficio al Señor Presidente de la Cámara de Apelación y Garantías
Departamental, con copia de lo aquí resuelto a sus efectos (Acs. 2840 y 2844
S.C.B.A.).
REGISTRESE.
NOTIFIQUESE.
No hay comentarios:
Publicar un comentario