lunes, 28 de mayo de 2012

Fallo “T, A.I. c. C., H.A.” – 29/8/2002



Petición de régimen de visitas por parte de la prima de la esposa fallecida, contra el viudo de ésta, respecto de los hijos del matrimonio
FALLO COMENTADO : La legitimación en los denominados "regímenes de visitas" - Di Lella, Pedro
Citar Lexis Nº  0003/009856
JA 2003‑III‑422
FALLO COMPLETO: “T, A.I. c. C., H.A.” – 29/8/2002
2ª INSTANCIA.‑ Buenos Aires, agosto 29 de 2002.‑ ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
El Dr. Fermé dijo:
La sentencia de fs. 227/34 rechazó la demanda promovida por A. I. T., prima de I. Y. S., contra el viudo de ésta, H. A. C., para que se fijara un régimen de visitas respecto de los hijos del nombrado matrimonio, los menores H. A. y S. B. C. Ambas partes la apelaron y también lo hizo la defensora pública de menores e incapaces. La parte actora expresó agravios a fs. 260/8, cuestionando el rechazo de su pretensión. El demandado lo hizo a fs. 272/4, quejándose de la distribución de las costas por su orden. La parte demandada contestó los agravios de su contraria a fs. 278/83, en tanto el escrito similar de la demandante fue devuelto por extemporáneo (fs. 287). A fs. 290/1 opinó el defensor de menores de Cámara, que desistió del recurso interpuesto por su colega de la anterior instancia.
I. Al abordar este delicado tema relativo a la pretensión de que se fije un régimen de visitas contra la oposición paterna, es adecuado recordar que expresa mejor la materia de la que se trata su enunciado como "derecho a tener una adecuada comunicación" (conf. art. 264   inc. 2 CCiv., sala A, 10/7/1992, LL 1994‑B‑679, con nota de Ana Alles Monasterio de Ceriani Cernadas, y 21/5/1996, "B., H. G. v. H., A. L.", LL 1997‑A‑127, con nota de Abel Fleitas Ortiz de Rozas; Bossert y Zannoni, "Régimen legal de filiación y patria potestad", Ed. Astrea, 1986, p. 278 y "Código Civil y leyes complementarias", bajo la dirección de A. C. Belluscio, Ed. Astrea, 1986, t. 6, p. 793 y ss.; Grosman, Cecilia, "Intercambio interdisciplinario acerca del derecho de visita a los hijos...", en Terapia Familiar, 1986, año IX, n. 15, p. 253; Blanco, Luis G. "Divorcio y derecho de visita...", JA 1990‑II‑691  y voz "Visitas, derecho de", en Enciclopedia de Derecho de Familia, Ed. Universidad, t. III; Hamudis, Alejandro S., "Régimen de visitas y adopción", JA 1990‑II‑707 : Camps, Carlos E. y Nolfi, Luis M., "El Ministerio Público y la efectividad del derecho de los menores cuyos padres están separados a mantener contacto con ambos progenitores", JA 2000‑I‑654) . Bien ha dicho Guastavino que "la denominación derecho de visita, en el ámbito jurídico familiar, no refleja todo el profundo contenido de ese derecho, que posee una trascendencia espiritual superior a lo material; importa la realización, mediante el trato y la comunicación, de importantes funciones educativas y de vigilancia" ("Régimen de visitas en el derecho de familia", JA 1976‑I‑654) .
II. Conviene tener presente que aun antes de su consagración legislativa, en rigor hace muchos años, se ha sostenido, con razón, que se funda en elementales principios de derecho natural y en la necesidad de mantener la solidaridad familiar y de proteger los muy legítimos afectos que derivan de ese orden de relaciones (C. Civ. 1ª de la Capital, 3/12/1941, JA 1942‑I‑73), conceptos que la jurisprudencia ha seguido manteniendo a lo largo del tiempo (así, por ej., sala C, 7/5/1968, JA 1968‑V‑35, sala D, 16/10/1980, ED 92‑257), a lo que se ha añadido que también se sustenta en la necesidad de proveer el bien de las personas que, por razón de su escasa edad ‑supuesto de los menores‑ o desvalimiento ‑incapaces, enfermos, ancianos‑, pueden ser incomunicadas del resto de la familia (Juzgado n. 3 Civ. y Com. de San Isidro, 24/11/1981, ED 19‑960, sum. 84; C. 1ª Civ. y Com. de Bahía Blanca, 20/11/1984, ED 115‑645). Al decir de Guastavino ("Régimen de visitas en el derecho de familia" cit.), "satisface los afectos humanos más elevados, desinteresados y permanentes como son los nacidos de la paternidad y maternidad, de la consanguinidad y del parentesco en grado próximo" (en el mismo sentido, Augusto C. Belluscio en "Enciclopedia Jurídica Omeba", 1969, t. XXVI, p. 744).III. Luego de la sanción de la ley 21040   , que agregó al Código Civil el art. 376 bis   , "los padres, tutores o curadores de los menores e incapaces o quienes tengan a su cuidado personas mayores de edad enfermas o imposibilitadas deberán permitir las visitas de los parientes que conforme a las disposiciones del presente capítulo, se deban recíprocamente alimentos. Si se dedujere oposición fundada en posibles perjuicios a la salud moral o física de los interesados el juez resolverá en trámite sumario lo que corresponda, estableciendo en su caso el régimen de visitas más conveniente de acuerdo a las circunstancias del caso". Con criterio que comparto, Guastavino ha sostenido que cabe distinguir en el régimen de vistas quiénes tienen un derecho subjetivo familiar y quiénes sólo un interés legítimo. En el primer caso se encuentran comprendidos la relación paterno‑filial y los parientes mencionados en el citado artículo del Código Civil (si bien no se confunden ambos supuestos, pues mientras que en la relación padre‑hijo se mira tanto el bien de uno como el del otro, en los restantes casos se procura especialmente el bien del visitado y sólo en segundo lugar el del visitante), en tanto que para los terceros que no son parientes en el grado indicado sólo estaría en juego un interés susceptible de ser legítimo y que, en la medida en que coincida con un interés superior de los sujetos por visitar, puede ser tutelado por el ordenamiento ("Régimen de visitas en el derecho de familia". cit.). Están de acuerdo con este enfoque Zannoni (comentario al art. 376 bis   en "Código Civil..." cit., t. 2, p. 296, y "Derecho Civil ‑ Derecho de Familia", Ed. Astrea, 1989, n. 82, ps. 112/3), y Bossert (con Zannoni, "Manual de Derecho de Familia", n. 71, p. 64 y su voto en fallo de la sala F, del 18/5/1994, LL 1994‑B‑240). Cabe señalar, no obstante, que Alberto D. Molinario estimaba, años ha, que se trataba de una creación pretoriana contra legem, en atención a lo dispuesto en el art. 265   , según su antiguo texto y concordantes del Código Civil, la jurisprudencia (anterior a la ley 21040   ), que reconocía a los abuelos el derecho de visitar a sus nietos, aunque en honor a la verdad he de resaltar que de lege ferenda su postura era generosa, pues estimaba que el art. 376 bis   debió respetar el concepto de familia que emerge del derecho sucesorio, y no el vinculado con el derecho alimentario, y dijo que se hallaban injustamente olvidados los tíos y los primos hermanos, lo que no habría ocurrido, a su juicio, de haberse seguido ese criterio ("Estudio del artículo 376 bis   del Código Civil", LL 1987‑D‑853). En estos tiempos, Eduardo Z. Sambrizzi sostiene que el hecho de haber limitado el ejercicio del derecho de visitas a los parientes que se deban alimentos entre ellos no puede entenderse sino en el sentido de excluir a los restantes. A su modo de ver, la ley no pudo haber dispuesto otras pautas para un otorgamiento, pero no se estableció así ni se fijaron otros parámetros, por lo que ello no puede ser entendido sino en el sentido indicado ("Acerca del derecho de visitas de los primos", ED 185‑139).uestra jurisprudencia, abundante cuando lo que se discute es la comunicación entre padres e hijos, fruto desgraciado la mayor parte de las veces de separaciones y divorcios no bien resueltos, registra contados casos cuando se trata de otros parentescos y ha admitido en varios fallos el derecho de los abuelos (vgr., fallos de la sala E, del 7/8/1987 y 11/8/1987, LL 1988‑A‑391 y 1888‑E‑294, y de la sala D, del 16/10/1980, ED 92‑257, en los que se ha dicho que se reconoce su derecho sin discrepancia en doctrina y jurisprudencia). El tema ha merecido la atención de la doctrina (conf. Gregorini Clusellas, Eduardo L., "Fundamentos del régimen de visitas de los abuelos y sus efectos en la decisión judicial", nota al fallo de la sala E mencionado precedentemente en segundo término; Menuet, Alicia R., "Derecho de los abuelos a un adecuado contacto con sus nietos", JA 1996‑III‑662) . En el fallo antes citado, ha expresado la sala D que la pretensión de los colaterales a que se les permita, incluso coercitivamente, visitar a sus parientes menores de edad, en contra de la voluntad del padre, no resulta acordada sino en favor de los hermanos; y el 8/11/1971 había resuelto que la ley no contempla el derecho de los tíos para visitar a los sobrinos, por lo que no habiéndose probado que existan motivos realmente excepcionales, no corresponde acordar derecho a la tía para que visite a su sobrino (ED 42‑289). En otro caso, la sala F, el 18/5/1993, resolvió admitir visitas que comprendían a abuelos y tíos en fallo que tuvo al Dr. Bossert como preopinante y he citado anteriormente. Por su parte, en un obiter dictum, la sala A el 19/9/1991 dijo, a modo de ejemplo, que los tíos se encuentran entre quienes pudieran tener un interés legítimo (ED 146‑483). Los primos son mencionados por Guastavino ("Régimen de visitas en el derecho de familia" cit.) entre aquellos que pudieran tener un interés legítimo, y Mazzinghi hace referencia a tíos, abuelos, primos y cuñados cuando medien razones que se añadan a la mera circunstancia del parentesco ("Derecho de Familia", 1999, n. 938 c, t. IV, p. 641). Ese interés legítimo puede ser reconocido, según las circunstancias, incluso a quienes no son parientes. Varios autores hacen referencia al especial vínculo nacido del bautismo, sacramento que según el derecho canónico determina fuertes lazos (Borda, "Tratado de Derecho Civil ‑ Familia", 1993, n. 1253 y ss., t. II, p. 394; Zannoni, en comentario al art. 376 bis   en "Código Civil..." cit., t. 2, p. 297; Maffia, Jorge O., voz "Parentesco" en "Enciclopedia Jurídica Omeba", t. XXI, p. 435). La adopción plantea particulares situaciones (Alejandro S. Hamudis, "Régimen de visitas y adopción", JA 1990‑II‑707) . Es interesante señalar que el Proyecto del Código Civil (redactado por la Comisión creada por el decreto 685/1995   ), además de mantener en el art. 634   el contenido del actual art. 376 bis   , en su art. 635   establece que esas disposiciones son aplicables también en favor de quienes justifiquen un interés afectivo legítimo. Y en el derecho comparado es dable observar, al menos en el derecho legislado, que conviven sistemas restrictivos al establecer que las relaciones del menor fuera de los padres o abuelos deben ser autorizadas por el juez en consideración de situaciones excepcionales (art. 371‑4 del Code; conf. voto del Dr. Bossert antes mencionado y sus citas de la doctrina francesa y Belluscio, Augusto C., "Nuevas reformas del Derecho Civil y Penal francés", LL del 8/7/2002). El Código alemán contempla la relación con anteriores cónyuges de uno de los progenitores que hubieren convivido con el menor (art. 1685). En su trabajo "Vínculo entre un cónyuge y los hijos del otro en la familia ensamblada. Roles, responsabilidad del padre o madre afín (padrastro/madrastra) y los Derechos del Niño", JA 1995‑III‑874 , Cecilia P. Grosman e Irene Martínez Alcorta han analizado en el derecho nacional, pero también con consideración del derecho comparado, tales relaciones, comprendiendo el derecho de comunicación, incluso aún después de la disolución del vínculo. El Código chileno sólo hace referencia al padre que no tenga la guarda de los hijos (art. 227).
IV. Como dije, participo del criterio amplio de reconocer la posible existencia de un interés legítimo que el juez deberá examinar en cada caso, cuando se trata de supuestos no contemplados en el art. 376 bis   CCiv.
He sostenido, antes de ahora, que ha de preservarse a la familia, en lo posible, de la intromisión de los poderes del Estado (mi voto, en discrepancia con la solución dada al fondo del asunto, relacionado con el derecho de los padres de elegir el nombre de sus hijos, en sentencia interlocutoria de la sala, del 15/3/1996, con nota de Walter F. Carnota, JA 1996‑III‑321).
Ello significa, a mi entender, que ha de contemplarse de todos modos el interés familiar, entendido como distinto del interés individual de sus integrantes (Eduardo A. Zannoni, "Derecho Civil ‑ Derecho de Familia", Ed. Astrea, 1989, t. 1 §11 c, 3, ps. 31/2).En relación con el caso de autos, es indudable que, conforme a las normas relativas al derecho‑deber de la patria potestad, es a los padres ‑en el caso, al progenitor viudo‑, al menos en principio, a quienes corresponde decidir quiénes son los parientes u otras personas que tendrán trato con sus hijos menores de edad, cuestión ésta que ha de verse también en su relación con el derecho a la intimidad de cada familia, intimidad que aparece claramente protegida por normas supranacionales con raigambre constitucional en nuestro país (vgr., art. 12 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948). Bien señala Molinario que la familia tiene un derecho de intimidad que sólo cede en caso de ejercicio abusivo (recordar lo dispuesto por el art. 1071   CCiv.) por parte de los progenitores ("Estudio del art. 476 bis   ..." cit.). Así lo entienden la jurisprudencia y la doctrina. Ha dicho la sala E que son los padres quienes, en principio, y en virtud de las atribuciones que les confiere la patria potestad, deciden y seleccionan a los parientes cuyo trato desean para sus hijos y sólo en caso de una negativa arbitraria corresponde que la justicia limite esas facultades a los padres, accediendo a las visitas siempre que no perturben el normal desarrollo de la personalidad de los menores y el razonable clima de tranquilidad familiar en que deben convivir (fallo del 6/2/1978, ED 82‑257). Y la sala D, que mientras no resulte que el padre ha incurrido en una notoria claudicación o desviación de los derechos y deberes que integran el instituto de la patria potestad, es a aquél a quien incumbe decidir en primer término la conveniencia de las visitas que debe recibir el hijo menor de edad, quiénes pueden efectuarles y las condiciones a las que deberán someterse (fallo del 8/11/1971, ED 42‑289). Ver también el fallo de la sala L del 6/9/1994 y las atinadas observaciones contenidas en la nota de Osvaldo O. Álvarez (ED 161‑650).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que "si bien es cierto que los derechos fundamentales que tienen los padres respecto de sus hijos no son absolutos, en cuanto están sometidos a las leyes que razonablemente reglamentan su ejercicio sin alterar su sustancia (art. 28   CN.), no lo es menos que aquéllos han de ser celosamente resguardados en su vigencia real y efectiva y sólo limitados en su ejercicio por causales acreditadas, fundadas en legítimo derecho... Todo padre y toda madre tienen el derecho de velar por sus hijos menores, no obstante los defectos que puedan tener y que son propios de la condición humana si no han sido inhabilitados al respecto. Desconocerlo podría introducir un gravísimo factor de perturbación tanto en lo moral como en lo social y aun comportar el riesgo de que una eventual concepción utópica y totalitaria atribuyera al Estado la función que la propia naturaleza ha conferido a los padres. Negar a éstos la facultad de decidir sobre la crianza y educación de los hijos, que resultaría así transferida a los magistrados, situaría al ordenamiento en una pendiente peligrosa que hasta podría acercar a concepciones repugnantes de la esencia de nuestro régimen constitucional, donde se asignen al Estado funciones que sólo le competen subsidiariamente" (Fallos 305:1825)   . De modo pues que las atribuciones reconocidas a los jueces han de ser ejercitadas, particularmente en estos casos, muy prudencialmente, a fin de no alterar el funcionamiento normal de la familia.
Ahora bien, al apreciar las raíces del conflicto traído a conocimiento judicial, así como las razones esgrimidas por una y otra parte y la prueba producida al respecto, me parece especialmente importante, sin perjuicio de tener en consideración la regla general que contiene la ley procesal (art. 377   CPCCN.), precisar, en función de las normas sustantivas referentes a la cuestión, qué es lo que debió probarse y a quién incumbe la carga de la prueba. Y en ese sentido, creo que para decidir el punto la voluntad legislativa plasmada en el art. 376 bis   no puede ser soslayada. No para establecer que carecen de todo derecho los parientes o ajenos allí mencionados, tema al que ya me ha referido concluyendo en que es posible hacer mérito de un interés legítimo, sino para resolver de qué modo ese texto ha de determinar diferencias en la carga probatoria. Así, pues, el reconocimiento de un derecho de los allí enumerados, así como la mención de que la oposición a su ejercicio ha de encontrarse "fundada en posibles perjuicios a la salud moral o física de los interesados", hace evidente para mí que en tales casos es el opositor quien ha de probar la posibilidad de que se produzcan esos perjuicios, limitándose la carga probatoria del peticionante a la acreditación de un parentesco que conlleve obligación alimentaria. En cambio, cuando se trata de demandas promovidas por quienes sólo invocan un interés legítimo, éstos, además de probar su existencia, han de acreditar que lo pretendido resulta beneficioso para quien sería visitado, así como que la oposición se revela arbitraria o abusiva. Coincide con este enfoque Guastavino ("Régimen de visitas en el derecho de familia" cit.), quien observa que "el interés legítimo tiene, en cada situación, un contenido empírico relacionado con las circunstancias concretas de la vida y se caracteriza por su elasticidad y adaptabilidad a la evolución intersubjetiva. En la tarea pragmática de perfilarlos es indispensable el conocimiento de los hechos ‑de allí la carga de la prueba impuesta a quien lo invoca‑ y la mayor dosis de sentido común para apreciarlos". Este criterio, a mi juicio, preserva en mayor medida el derecho a la intimidad de la familia, pues el opositor, en los casos en los que no media un derecho subjetivo sino sólo un interés legítimo, no se verá compelido a ventilar cuestiones tal vez enojosas que prefiera resguardar del estrépito del foro.
V. La pretensora ha acreditado el parentesco al que ya hice referencia, pero a mi entender no lo ha logrado en relación con las demás circunstancias relevantes. Así, respecto de la frecuencia de trato, en particular con los menores, la prueba testimonial aportada no resulta suficiente, pues los dichos de G. (fs. 121), V. (fs. 124), A. (fs. 127) y C. (fs. 130), los dos primeros amigos íntimos de T., aparecen contrapuestos con los de F. (fs. 164), A. (fs. 166), C. (fs. 169) y A. (fs. 171). Estos últimos, por lo demás, aportan datos relativos a un distanciamiento de las primas (la actora y la madre de los menores), al punto de que, declarando que concurrieron a la celebración del matrimonio del demandado con la fallecida madre de los menores, aportan el dato de que T. no fue invitada al casamiento. Aunque ese distanciamiento pudiera haberse superado luego del nacimiento de los niños, es indudable que el balance de la prueba producida no resulta favorable a la demandante. También encontramos en esas declaraciones indicios relativos a cuestiones de dinero que se habrían suscitado.
No veo en la prueba producida demostración cabal de que la relación pretendida que llevaría eventualmente, incluso, a la aplicación de la coerción, se revele beneficiosa para los menores. Y en este sentido, hago mérito de la opinión del asesor de menores de Cámara, que en razón del considerable lapso transcurrido (estas actuaciones fueron iniciadas en agosto de 1988), lo que obligaría, de hacerse lugar a la demanda, a un procedimiento de revinculación de los menores con su parienta que de ningún modo considera beneficioso para el interés de sus representados por la situación de conflicto existente entre la peticionante y el padre de los niños, que, de mantenerse ‑dice‑, causará perjuicio directo a los menores, que quedarán inmersos en la disputa. Repárase en que al tiempo del fallecimiento de su madre, el 30/3/1997, tiempo en el que se habrían producido las discrepancias que motivaran el distanciamiento entre su esposo, sus hijos y la demandante, H. A. C. tenía menos de cuatro años y su hermanita S. B. sólo dos meses.
Ha dicho la sala A que cuando se logró una situación de estabilidad luego de situaciones conflictivas no resulta prudente volver al estado anterior (19/11/1991, ED 146‑482; sala J, 24/11/1998, ED 185‑103, esp. p. 111 y jurisprudencia allí citada). Valen en el caso pautas tenidas en cuenta, incluso, tratándose de la guarda de los menores por sus progenitores separados o divorciados, pues se ha considerado "relativo al interés del menor... la improcedencia de innovar sobre estados de hecho consolidados de alguna manera, salvo que poderosas razones así lo aconsejen. La directiva se expresa en la improcedencia de modificar sin fundamento el estilo de vida consolidado del menor que lo favorece; pero, a la par, el estado de hecho deberá modificarse cuando razones de peso así lo determinen, exigiéndose en algunas oportunidades causas muy serias que así lo aconsejen" (Patricia A. Levaggi, "El ejercicio de la patria potestad ante la separación de los padres", JA 1999‑II‑696 , texto y jurisprudencia citada en notas).
VI. Unas visitas forzadas, una obligada vinculación, por más limitadas que sean aquéllas, difícilmente puedan ser apreciadas y comprendidas por los menores, cuyo interés superior es el que el tribunal debe velar. Es que aun antes de la sanción de convenciones internacionales atinentes al punto y su incorporación constitucional se venía decidiendo que en el tema resulta decisivo el desarrollo espiritual o psíquico del incapaz (Guastavino, "Régimen de vistas en el derecho de familia" cit. y su cita de fallo de la C. Civ. 1ª de la Capital, LL 36‑280). En la sentencia del 31/5/1995, tocándome emitir el primer voto, la sala destacó que, como punto de partida esencial, el niño tiene derecho a una protección especial. A efectos de evitar repeticiones innecesarias, me remito a lo que allí dijera (JA 1995‑IV‑331, con comentario de Graciela Medina). Hemos abordado el tema también en la interlocutoria del 20/10/1998, relacionada con la audiencia que debe dárseles cuando están en condiciones de formarse un juicio (ED del 8/2/1999, con comentario de El Búho y LL del 1/3/1999). En el caso, dada su corta edad, es obvio que no tiene sentido oírles sino por medio de la presentación promiscua que la ley otorga al Ministerio Público.
Creo que la solución dada al caso por la sentencia de primera instancia, que propongo confirmar, es la que mejor atiende al respeto que debe el Estado a la privacidad de la familia y a la autonomía que corresponde reconocer a los padres, en el caso al progenitor supérstite, en la educación y gobierno de sus hijos y al interés superior de éstos. Esto no importa desconocer, cosa que recalco dada la invocación que se ha hecho por la apelante de las convenciones internacionales atinentes al punto, que "el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia" (Preámbulo a la Convención sobre los Derechos del Niño), como tampoco que "la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado" (art. 17   inc. 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), en la medida en que las convenciones internacionales del caso, si bien hacen referencia a la familia, no imponen a los derechos nacionales una determinada reglamentación sobre qué debe considerarse tal, lo que permite, como en el caso, arribar a soluciones que se sustentan en tratar de diversa manera a parientes de grado disímil, libertad de la que también goza el legislador en relación con la manda constitucional que apunta a la protección integral de la familia (art. 14 bis   ), que no precisa la extensión de ésta. En ese sentido, cabe tener presente que el art. 5   de la Convención sobre los Derechos del Niño hace alusión concreta a la costumbre local, al hacer referencia a las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que ejerza los derechos reconocidos por la Convención. Tampoco se perjudica con la solución propuesta el derecho a la identidad de los menores de que se trata, que incluye la preservación de las relaciones familiares (art. 8.1   de la Convención sobre los Derechos del Niño, cit.), puesto que según resulta de la prueba producida, éstos mantienen vínculos con integrantes de su familia materna, pues la testigo A. (fs. 171 vta., 12ª) dijo saber que el demandado y sus hijos han ido a Catamarca a visitar a los abuelos, y aunque en el acta se recoge la expresión "abuelos paternos", no hay duda de que media error y de que se refirió a los maternos, pues la pregunta alude a "los familiares de su extinta cónyuge" en relación con el demandado y, según resulta de diversas constancias de autos, los padres de éste viven en esta ciudad y en ese domicilio se encuentran los menores cuando su padre trabaja.
VII. En cuanto a las costas, más allá de que el principio objetivo de la derrota no es una pauta absoluta, pues la ley procesal admite excepciones en su art. 68, la particular naturaleza de las cuestiones debatidas, la existencia de diversas opiniones sobre el alcance de las normas respectivas reflejadas en la doctrina de los autores, la ausencia de precedentes jurisprudenciales numerosos que pudieran orientar a los justiciables en el planteamiento de sus pretensiones y las razones en las que se funda la decisión, más próximas al interés de los menores que a los fundamentos esgrimidos por las partes, me convencen de la justicia de la decisión de primera instancia que las impuso en el orden causado, solución que propicio también para las de alzada (conf. Falcón, E. M., "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación...", t. V, p. 301).
Por lo expuesto, si mi opinión fuese compartida y de conformidad con el dictamen del defensor de Cámara, corresponderá confirmar la decisión apelada en lo que fue materia de apelación e imponer en el orden causado las costas de esta instancia.
Por razones análogas, los Dres. Ojea Quintana y Borda adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, dictándose la siguiente sentencia: 1º) Confirmar la sentencia apelada en lo que fue materia de agravios; y 2º) Imponer en el orden causado las costas de alzada.
(Omissis...). Regístrese, notifíquese y devuélvase.‑ Eduardo L. Fermé.‑ Delfina M. Borda.‑ Julio M. Ojeauintana.
La legitimación en los denominados "regímenes de visitas"
Por Pedro Di Lella
SUMARIO:
I. Introducción.‑ II. Regulación legal de la legitimación activa.‑ III. El menor: a) La edad del hijo.‑ IV. Los otros sujetos activos: a) El progenitor no conviviente; b) Los parientes que se deben recíprocamente alimentos; c) La persona con la que no existe derecho alimentario alguno.‑ V. Conclusiones
I. INTRODUCCIÓN
El fallo en comentario permite ser utilizado como rica cantera para volver a un tema que preocupa a los familiaristas desde hace tiempo: las relaciones de los menores de edad con las personas que no tienen su guarda./
Esto es, quien tiene la "guarda" tiene derecho a convivir con el menor (1) y, por tanto, ninguna necesidad tiene de que la justicia fije alguna forma de relacionarse con él.
Pero es posible que terceras personas además del guardador deseen relacionarse con el hijo, y la ley regula esa posibilidad con distintos alcances, según los vínculos que unen al menor con esas personas.
Esa regulación recibe por lo general el nombre de "régimen de visitas", que, al margen de las críticas que en general ha recibido (2), veremos seguidamente que al menos en uno de los casos implica una deformación de la ley.
II. REGULACIÓN LEGAL DE LA LEGITIMACIÓN ACTIVA
En opinión de quien esto escribe, la ley nos permite realizar una triple clasificación de esas regulaciones, según que quien la pretende sea:
a. El progenitor no conviviente.
b. El pariente que tiene obligación alimentaria para con el menor o el menor con él.
c. La persona con la que no existe derecho alimentario alguno.
Esta clasificación omite, sin embargo, al más relevante de los sujetos de esta relación, el menor, y obviamente por él deberemos comenzar, porque a nadie afecta más que al niño la existencia o no de un régimen de visitas (3).
III. EL MENOR Utilizo el término menor por varios motivos; el primero es porque desde su origen la palabra menor, lejos de tener un contenido peyorativo, nació en Roma para referirse a aquellos a los que el derecho tenía en consideración, los sui iuris; los alieni iuris no eran calificados como menores porque el derecho se desentendía de ellos.
En segundo lugar, porque es la expresión de nuestra ley.En tercer lugar, porque la minoridad llega hasta los veintiún años y la niñez, al menos según la Convención de los Derechos del Niño, sólo hasta los dieciocho; y obviamente el régimen de que hablamos alcanza hasta la mayoría de edad.Nada ha dicho la ley respecto de la legitimación del menor para pedir que se le fije un régimen de visitas con alguna persona frente a la oposición de uno o ambos progenitores.
Pese a que la doctrina en general insiste en que el régimen de visitas también es un derecho del menor (4), lo cierto es que no es habitual que el menor pida un régimen de visitas.
Alguna vez, sin embargo, ha habido casos en que el menor ha pedido un régimen de visitas frente al progenitor no conviviente que no desea vínculo con él, pero claro, una resolución en tal sentido no pasa de ser una mera declaración formal que no hay manera de hacer cumplir si el adulto no quiere ver al niño, salvo mediante la aplicación de alguna sanción, método cuya conveniencia no puede sino rechazarse.
Sin embargo, lo expuesto no quita que el menor nunca puede ser considerado un "objeto" del régimen de visitas.
Tiene una voluntad, un "querer" que imperativamente debe tratar de conocerse (5), para evaluarlo, considerarlo y respetarlo.
Pero, coincido en esto con mayoritaria doctrina, respetarlo implica que no se "haga de cuenta que no existe" sino desmenuzar sus ingredientes, buscar sus causas, pero no necesariamente "acatarlo" (6).
El deber de los adultos es guiar al niño, preservarle los afectos que son propios de los seres humanos (7), no crearle carencias, y ese deber recae principal e inexcusablemente en quien tiene la guarda del niño.
a) La edad del hijo
La edad del hijo es un recaudo determinante a la hora de discernir en qué casos pueden los padres prohibir o exigir la relación del hijo con terceros.
Obviamente, hay veces en que la edad del hijo define el tema por sí solo. Si el niño tiene dos o tres años, mal podría considerarse su "voluntad" o "querer" en uno u otro sentido y serán sin duda otros los parámetros en virtud de los cuales deberá resolverse la cuestión.
Si el menor tiene veinte años de edad (8), sin duda será difícil (y probablemente fácticamente imposible) restringirle o limitarle el contacto con terceros (9).
Distinta es la situación con el menor que tiene diez años, o doce o trece, pero siempre deberá tenerse presente que la decisión a favor o en contra de la fijación del establecimiento judicial de contacto entre el menor y un tercero deberá evaluar la actitud del hijo frente a la pretensión, no para descargar en el niño responsabilidades que atañen a los adultos, y que deben asumirlas, sino para considerar sus dichos y opiniones en el contexto que a él le toca vivir y fundar el decisorio que acepta o rechaza la voluntad del hijo si éste quiso expresarla (10), porque, y éste también es su derecho, el menor puede preferir guardar silencio, o su opinión puede recabarse por medio de expertos si las circunstancias especiales del caso así lo aconsejan.
No es la finalidad del presente comentario analizar in totum los temas referidos al régimen de visitas, pero sí destacar que esa voluntad del hijo, sea a favor o sea en contra del régimen a fijar, no debe ser desdeñada y que obviamente la edad del hijo es elemento de importancia a la hora de decidir.
IV. LOS OTROS SUJETOS ACTIVOS
a) El progenitor no conviviente
El progenitor no conviviente tiene derecho a una relación con su hijo que la mera denominación de derecho de visitas no sólo no explica, sino que la deforma a un extremo que impide comprender el sentido y alcance de la ley.
Voy a partir de lo que para mí es una afirmación básica. El progenitor no conviviente sigue teniendo la patria potestad sobre el hijo.
Creer que porque el art. 264   inc. 2 dispone que el ejercicio de la patria potestad corresponde al progenitor que ejerce legalmente la tenencia el otro no la ejerce implica un reduccionismo simplista lindante con el absurdo (11).
En primer lugar, la ley es meridianamente clara en cuanto a que el progenitor no conviviente sigue conservando el ejercicio de la patria potestad en su disposición del art. 264 quater   (12), que alcanza precisamente a los incluidos en el inc. 2 del art. 264   .
En segundo lugar, sostener que el padre que no ejerce la denominada tenencia no tiene el "ejercicio" de la patria potestad implica tanto como sostener que ha sido privado de ese ejercicio, y no se alcanza a advertir siquiera ni en la intención del legislador ni en las palabras de la ley que el progenitor que tras una separación o divorcio no tiene la tenencia de sus hijos pueda ser considerado como que ha sido privado de la patria potestad o encontrase en situación similar a la de quien ha sido objeto de esa sanción.
Por otra parte, la propia ley distingue la situación del padre no conviviente de la de otros parientes, utilizando para estos, sí, la denominación "derecho de visitas" (art. 376 bis   ) y nombrando como "derecho de adecuada comunicación y supervisión de la educación" el del primero.
Asimismo, resultaría sin duda un absurdo pensar que la "supervisión" sobre el progenitor que tiene la patria potestad recae en quien no la tiene.
Frente a similar expresión del CCiv. español, cuyo art. 156 dispone que "la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva", es pacífica la interpretación de que este artículo debe interpretarse como que quien tiene la tenencia resuelve los asuntos cotidianos que interesan al menor, pero no puede resolver solo los de mayor importancia (13).
A partir de esta afirmación, entonces, de que el progenitor que no convive con el hijo conserva la patria potestad y de ella se deriva esta función que le es impuesta y que debe cumplir de mantener adecuado contacto y de supervisar la educación del hijo, podemos concluir afirmando que la vinculación con el hijo es derecho y es deber para ese progenitor.
Y, asimismo, atento a que la patria potestad integra el plexo de garantías constitucionales implícitas (14), es evidente que el contacto entre el hijo y el progenitor no conviviente sólo puede ser coartado en casos de extrema gravedad donde el riesgo para el hijo sea tal que no pueda admitirse otra solución (15).
Diferente es el supuesto en que el progenitor no conviviente ha sido privado de la patria potestad; nada impide que en tal supuesto se le fije un "derecho de visitas" (16), esto es, la posibilidad de tener contacto con el hijo, pero obviamente ese derecho no es el de la adecuada comunicación ni mucho menos el de supervisar su educación, sino lisa y llanamente el que le corresponderá como pariente obligado a la prestación alimentaria y sujeto por tanto a que pueda alegarse la inconveniencia por la salud del hijo a que tal régimen se conceda.
Su legitimación así para pedir "visitas" existe, pero, a diferencia del progenitor no conviviente que no ha sido privado de la patria potestad, no necesariamente deberá considerarse una excepción especialísima la negativa a conceder el régimen, sino que el juez evaluará la conveniencia o no según las razones alegadas (17).
b) Los parientes que se deben recíprocamente alimentos
Luego menciona la ley que deben permitirse las visitas de los parientes del menor a quien éste deba o le deban a él alimentos (art. 376 bis   ).
Agrega la ley que si se dedujere oposición fundada en posibles perjuicios a la salud física o moral, el juez resolverá en juicio sumario lo que corresponda.
Lo primero que cabe decir de este artículo es que, y así surge del fallo en análisis, su interpretación no debe ser ni taxativa ni literal. 
Luego nos ocuparemos de los parientes que no deben o a los que no les son debidos alimentos, pero con respecto a los que menciona el artículo, se hace alusión a la oposición fundada en posibles perjuicios a la salud física o moral. ¿Deberá interpretarse que sólo esto puede invocarse como motivo de oposición?

Estimamos que no.

Los padres podrán invocar para oponerse cualquier motivo que estimen razonable, y sin duda que si el motivo existe, una interpretación amplia podrá hacerlo caer bajo los supuestos de posibles perjuicios para la salud física o moral. 
Por supuesto, tal como afirma el fallo en comentario, cabe al progenitor que se opone al régimen probar las causas que está invocando y éstas deberán ser consideradas por el juez con prudencia, para no perjudicar al menor.
Fácil es encontrar un ejemplo: supongamos que el niño se encuentra bajo la tenencia del padre y tiene fijado un régimen amplio de visitas; luego se presenta la abuela materna y pide se le fije un régimen a ella; luego se presenta el abuelo materno y pide que se le fije un régimen a él; es evidente el trastocamiento en la vida de relación que representaría para un niño tener tres regímenes de visitas a cumplir en forma simultánea, y quizás ello podría bastar para rechazar tales pretensiones.
Respecto de esto aún nos queda otra cuestión.
Una prolija revisión de los casos jurisprudenciales argentinos y extranjeros no me ha permitido encontrar (aunque tal vez los haya) supuestos de regímenes de visitas pedidos por parientes que enfrentan la oposición conjunta de ambos padres.
Lo habitual parecen ser aquellos supuestos en que, ante el fallecimiento o incapacidad de uno de los progenitores, son sus parientes los que quieren mantener un contacto con el menor, y de éstos ya nos hemos ocupado supra.
La cuestión no es desdeñable, porque es evidente que es muy diferente la situación si uno de los padres se opone al contacto del menor con un pariente del otro del supuesto en que ambos progenitores se oponen a una relación con el pariente de uno de ellos.
En opinión de quien esto escribe, frente a la oposición conjunta de ambos padres la intervención judicial tiene un escaso, un escasísimo margen.
La educación de un menor, más aún en las épocas actuales, presupone una unidad de dirección, de consideración a la vida afectiva y de relación que se compadece mal con una intromisión excesiva del Estado.
Si alguna duda tuviéramos de cómo interpretar la norma, bueno sería recordar que el art. 18   de la Convención de los Derechos del Niño reconoce a los padres como responsables primordiales de la crianza y desarrollo del niño.
¿Quiere esto decir que ante la oposición de ambos progenitores debe siempre impedirse el contacto entre el hijo y los parientes de uno de aquéllos?
No necesariamente.
Pero sí creo que la fijación judicial de un régimen en estos supuestos debe constituir un supuesto excepcionalísimo, aunque la edad del hijo deberá ser elemento relevante, como se indicó.
La Corte Suprema ha recordado que las facultades de los jueces estando ambos padres de acuerdo son meramente supletorias (18).
Así casi no habría cabida para fijar un régimen de visitas contra la voluntad común de ambos progenitores, y, más aún, creo que en tal caso le incumbiría a quien lo pretende demostrar que ese régimen es conveniente para el menor y además que lo es pese a la conjunta oposición paterna, que de alguna manera será descalificada por el decisorio judicial.
En mi opinión, no bastará un criterio de "conveniencia" o "inconveniencia" para que el juez haga privar su decisorio sobre el de ambos padres, sino que será preciso demostrar que es gravemente inconveniente para los menores negar ese régimen para que éste pueda concederse.
c) La persona con la que no existe derecho alimentario alguno
La pregunta es qué pasa con los terceros a quienes el art. 376 bis   no menciona, trátese de parientes de grado más lejano o aun de terceros sin parentesco alguno.
En principio la norma no los incluye, a diferencia de lo que hacía el Código Civil español en su art. 161, donde se preveía que los padres no podían impedir sin justa causa la relación del menor con "otros parientes o allegados", en fórmula de amplísima legitimación suprimida por ley que modificó tal redacción (19).
¿Al no incluirlos la norma debe entenderse que están excluidos?
En mi opinión, y por los mismos argumentos vertidos supra respecto de la necesidad de que el menor reciba una educación unívoca, la respuesta sería que carecen de legitimación alguna.
Sin embargo, respuesta tan tajante amerita diferenciar circunstancias.
Si antes sostuve que tratándose de parientes que tienen legitimación concedida por ley la común oposición paterna sólo excepcionalmente debería desecharse, mayor será el fundamento para entender que no puede admitirse su petición, e incluso parecería que esa falta de legitimación obsta a la producción incluso de probanzas, ya que no podrían estos parientes obligar a los menores a comparecer ante el tribunal, o exigir pericias sobre las relaciones paterno filiales, para obtener simplemente un régimen de visitas (20).
En la hipótesis de que sean ambos los progenitores que se oponen al régimen, me parece que habría que considerar que, salvo gravísimos motivos, la opinión conjunta de ambos padres no puede ser removida por el juez.
Es evidente que en materia de educación, de formación, de cómo deben crecer los seres humanos no hay verdades evidentes, sino sólo diferentes opiniones.
La concepción de la moral, de la religión, de la ética es particular de cada individuo, y el juez puede interferir cuando entre ambas concepciones de padre y madre hay discrepancias.
Cuando no es así, cuando padre y madre están de acuerdo, diría que, salvo que el hijo esté en peligro ‑y en peligro grave‑, los jueces ni siquiera tienen facultades para inmiscuirse en sus decisiones, por más en desacuerdo que puedan estar con ellas.
Pero ‑como dije supra‑ no son éstos los casos habituales; lo habitual es que quien pide la visita lo haga a partir de la incapacidad o fallecimiento del progenitor con el que tenía el vínculo afectivo, o también cuando se trata de quien había formado una pareja con el otro progenitor, pero, repito, en uno u otro caso, se enfrente la voluntad del tercero a la voluntad unilateral de uno de los dos progenitores.
En tales supuestos no puedo sino concordar con el fallo anotado: incumbirá a quien solicita la visita cargar con la prueba de la conveniencia de fijar un régimen dejando de lado la voluntad paterna (21).
Esa prueba deberá ser tremendamente contundente, por tratarse de persona a la que la ley en principio no ha legitimado y porque a esa falta de legitimación se suma la oposición paterna, que, por sí sola, casi debería bastar para rechazar la pretensión.
V. CONCLUSIONES
En mi opinión, entonces, el contacto del menor podrá solicitarse y estará sujeto en todos los casos a la evaluación de la opinión del menor, que deberá ser oído imperativamente si cuenta con más de diez años, y puede clasificarse de la siguiente forma:
PROGENITOR NO CONVIVIENTE EN EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD ‑ Su legitimación deriva precisamente de ese ejercicio residual de la patria potestad, y por tanto no es régimen de visitas, y sólo puede negarse en caso de peligro para el menor.
PROGENITOR NO CONVIVIENTE QUE PERDIÓ LA PATRIA POTESTAD ‑ El juez resolverá si los motivos de oposición a un régimen de visitas, que es lo único que podría solicitar, han sido probados por el guardador, y en tal caso lo denegará.
PERSONAS A QUIENES EL PARENTESCO CONCEDE U OBLIGA A PRESTAR ALIMENTOS, OPONIÉNDOSE UNO DE LOS PROGENITORES ‑ La situación es idéntica al caso anterior.
PERSONAS A QUIENES EL PARENTESCO CONCEDE U OBLIGA A PRESTAR ALIMENTOS, OPONIÉNDOSE AMBOS PROGENITORES ‑ Los reclamantes del régimen deberán probar que pese a la oposición común de ambos padres el régimen debe concederse, y el juez sólo deberá concederlo excepcionalmente.
PERSONAS QUE NO TIENEN UN PARENTESCO QUE OBLIGA O CONCEDE DERECHO A ALIMENTOS, OPONIÉNDOSE UNO DE LOS PROGENITORES ‑ Deberán probar que las visitas son convenientes para el menor y que lo son pese a la oposición paterna, haciendo conveniente soslayar ésta.
PERSONAS QUE NO TIENEN UN PARENTESCO QUE OBLIGA O CONCEDE DERECHO A ALIMENTOS, OPONIÉNDOSE AMBOS PROGENITORES ‑ Casi no se advierte presupuesto alguno en que el régimen deba concederse en este supuesto.
NOTAS:
(1) Cafferata, José I., "La guarda de menores", 1978, Ed. Astrea, p. 27.
(2) "Con el correr del tiempo, las modalidades que fueron admitiéndose produjeron una inadecuación de la connotación terminológica en relación al contenido del derecho deber", Makianich de Basset, Lidia N., "Derecho de visitas", Ed. Hammurabi, ps. 56/7.
(3) Lidia N. Makianich de Basset recuerda que el Tribunal de Familia del condado de Milwaukee estableció una serie de pautas para establecer un régimen, y el primero de ellos es el derecho del niño de ser tratado como persona afectada y no como una posesión de ambos padres ("Derecho de visitas" cit., ps. 34/5).
(4) Guastavino, "Régimen de visitas en el derecho de familia. Art. 376 bis   del Código Civil", JA 1986‑I‑634   .
(5) Sup. Corte Bs. As., autos "S. de R. S. R. v. R. A. s/divorcio", AS 78728 del 2/5/2002.
(6) Montero Aroca, Juan A., "Guarda y custodia de los hijos", 2001, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, p. 120 y ss., donde hace un prolijo análisis de sentencias españolas que evalúan cómo debe aquilatarse la voluntad del menor respecto de su propia guarda.
(7) Insisto en lo que fuere ponencia presentada por el firmante y aprobada por unanimidad por el Congreso Hispanoamericano de Profesores de Derecho de Familia (Salta, 1983): la tenencia del hijo menor, en principio, debe ser acordada al progenitor que mejor garantiza el contacto del hijo con el otro, y este criterio sólo excepcionalmente debería ser dejado de lado por los jueces.
(8) Montero Aroca, Juan, "Guarda y custodia de los hijos" cit., p. 118 y ss.
(9) Makianich de Basset señala que el art. 273.2 CCiv. suizo, reformado por ley de 1976, dispone que cuando el menor tiene dieciséis años cumplidos las relaciones personales con sus padres no pueden subsistir sin su consentimiento.
(10) El escuchar al menor es norma obligatoria en el Código Civil español (art. 92 II).
(11) C. Nac. Civ., sala E., "B. L. M. L. v. G. A. s/incidente"   , R 198338 del 3712/1996.
(12) Discrepo con la afirmación de que la enumeración de este artículo es taxativa, aunque no es éste el lugar apropiado para desarrollar el punto, pero basta con pensar en que al hijo hay que amputarle una pierna para advertir lo que implica una afirmación con este alcance.
(13) Montero Aroca, Juan, "Guarda y custodia de los hijos" cit., p. 19 y ss.
(14) Corte Sup. (Fallos 285:290), Bidart Campos, Germán, "La adopción y la patria potestad", ED 48‑582.
(15) Belluscio, Augusto C., "Manual de Derecho de Familia", t. II, n. 521, Ed. Depalma.
(16) Zannoni, Eduardo A., "Derecho de Familia", t. II, Ed. Astrea, p. 712.
(17) Así lo recoge expresamente el art. 161 CCiv. español y lo recuerda Clemente Meoro, M., en "Derecho de Familia", coordinadores V. L. Montés y E. Roca, 1995, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, p. 446, n. 237.
(18) Corte Sup., 22/12/1993, "F. M. J.", JA 1994‑III‑479   y ss.
(19) Ley del 21/11/1987 (B.O.E. del 17/11/1987), posiblemente por la feroz crítica que había recibido tan amplia intrusión en las facultades paternas (véase, por ejemplo, en "El nuevo Derecho de Familia español", de Espin, Diego y otros, 1982, Ed. Reus S.A., Madrid, p. 129).
(20) Otra es la situación si se pretende que hay motivos para remover a los padres de su función, porque en tal caso es la inconducta o ineptitud de éstos lo que se juzgará.
(21) Guastavino, Elías P., "Régimen de visitas en el derecho de familia. Art. 376 bis   del Código Civil" cit.

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