lunes, 28 de mayo de 2012

Fallo B. H. B. R. y E. A. L.,



Contencioso
¿Cuáles son los requisitos necesarios para solicitarlo?
 La demanda de divorcio será presentada por uno de los cónyuges y en ella no debe alegarse ya ninguna causa concreta.
 Hay que señalar que la ley establece que el cese efectivo de la convivencia conyugal puede ser compatible con la reanudación o el mantenimiento de la vida en el mismo domicilio. Es decir, que aún viviendo ambos cónyuges bajo el mismo techo se considere como cese de la convivencia. Esto es posible cuando esa vida en común se produce debido a la necesidad (los cónyuges no tienen otro lugar donde vivir), a un intento de reconciliación o al interés de los hijos. Estas circunstancias que provocan el mantenimiento de la vida en común deberán ser probadas en el proceso de divorcio.


Voces: CAUSAL OBJETIVA DE DIVORCIO ~ CAUSALES DE DIVORCIO ~ COHABITACION ~ CONVIVENCIA CONYUGAL ~ DEBITO CONYUGAL ~ DIVORCIO VINCULAR ~ DOMICILIO CONYUGAL ~ MATRIMONIO ~ SEPARACION DE HECHO Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E(CNCiv)(SalaE) Fecha: 11/11/2008 Partes: L., E. A. y B. R., B. H. Publicado en: DJ20/05/2009, 1344 - LA LEY 20/08/2009, 7, con nota de Néstor E. Solari;  LA LEY 2009-E, 195, con nota de Néstor E. Solari;
Hechos:
Ambos cónyuges inician acción de divorcio con fundamento en el art. 214, inc. 2, del Código Civil. El juez de grado hace lugar a la demanda. El Sr. Fiscal apela la resolución por entender que no existió interrupción de la cohabitación, ya que los pretensores habitan en el mismo inmueble. La Cámara confirma la sentencia de Primera Instancia.
Sumarios:
1. Corresponde hacer lugar a la demanda de divorcio promovida por los cónyuges con fundamento en el Art. 214, inc 2°, del Código Civil aun si éstos continúan conviviendo en el mismo inmueble toda vez que el quebrantamiento de la cohabitación se configura no sólo con el alejamiento físico de los esposos, aunque sigan viviendo bajo el mismo techo, sino también con la intención de uno u ambos de poner fin a la vida en común, lo que debe considerarse acreditado en el caso mediante el reconocimiento efectuado en el escrito de demanda.
Jurisprudencia Relacionada(*)
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(*) Información a la época del fallo
2. No puede considerarse que exista reconciliación entre cónyuges por el hecho de habitar bajo el mismo techo, si éstos omiten el deber de prestarse el débito conyugal el cual es un componente necesario para tener por configurada la cohabitación.
Texto Completo: 2ª Instancia.- Buenos Aires, noviembre 11 de 2008.
Considerando: I.- Contra la sentencia dictada a fs. 18/20, mediante la cual el anterior magistrado hizo lugar a la demanda promovida a fs. 14 y decretó el divorcio vincular de los cónyuges B. H. B. R. y E. A. L., en los términos previstos por el art. 214 inc. 2° del Código Civil, dedujo recurso de apelación el Sr. fiscal interviniente (ver fs. 20 vta.), el que fue sostenido por el Sr. fiscal general por los fundamentos que expresa en el dictamen de fs. 25/26 cuyo traslado fuera respondido a fs. 28/29.
El representante del ministerio público propicia la revocatoria del pronunciamiento por entender que la causal invocada por los interesados en el escrito inicial no se encuentra configurada atento a que, como denuncian en dicha presentación, siguen compartiendo el hogar conyugal (ver fs. 14 punto 5).
Corresponde determinar, entonces, si es válida la invocación que, de la causal objetiva, hicieron los cónyuges aún cuando continúan viviendo bajo el mismo techo.
II.- Como es sabido, en el divorcio regulado por el art. 214 inc. 2° del Código Procesal, deben encontrarse configurados dos elementos: uno material u objetivo y otro subjetivo.
El primero está dado por el quebrantamiento de la convivencia o por el alejamiento físico de los cónyuges, aunque permanezcan viviendo bajo el mismo techo, con incumplimiento total y absoluto de los deberes matrimoniales (conf. Vidal Taquini, Carlos, "Matrimonio Civil", Ed. Astrea, Bs. As. 1991, pág. 429 y Lagomarsino, Carlos -Uriarte, Jorge "Separación Personal y Divorcio", Ed. Universidad, Bs. As., 1991, pág. 246). El segundo, inescindible del primero, está dado por la falta de voluntad de unirse, lo que importa la intención de uno o de ambos cónyuges de no seguir cohabitando poniendo fin a la vida en común.
Si bien es cierto que la separación personal, generalmente, se concreta con el alejamiento de uno de los cónyuges del que fuera el hogar conyugal, no existe impedimento alguno para que aquélla se configure aún cuando los esposos continúen viviendo en el mismo inmueble si han quebrado la cohabitación (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, "Separación de hecho entre cónyuges", pág. 5, ap. IV 1A, Ed. Astrea), ya que la permanencia bajo el mismo techo no tiene significación para la ley si los esposos no tienen vocación de comunidad de vida.
Y este es, precisamente, el supuesto de autos a tenor de lo manifestado por los cónyuges en la presentación inicial ya que, de acuerdo a lo previsto por el art. 232 "in fine" del Código Civil, para fundar el pedido de divorcio en la causal objetiva, el reconocimiento de ambos resulta suficiente para tener por acreditada la configuración de aquélla.
Si bien no existe uniformidad de criterio con relación al tema que aquí se analiza, esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en un supuesto similar al presente (c. 341.287 del 19/04/02 con voto preopinante del Dr. Mirás; public. en La Ley del 19/09/02), en el que se confirmó la sentencia de divorcio dictada en la anterior instancia aún cuando los cónyuges seguían viviendo en el mismo domicilio.
En dicho precedente se sostuvo que el concepto de separación de hecho -expresión textual de la referida causal- ha sido expresado como "la interrupción del deber de cohabitación" (conf. D'Antonio, Daniel Hugo, en Méndez Costa, María Josefa y D'Antonio, Daniel Hugo, "Derecho de Familia", t. II, págs. 401 y sigs., y autores por él cits: Morello, Augusto Mario, "Separación de hecho entre cónyuges", págs. 32 y 33, y Kemelmajer de Carlucci, Aída, op. cit., pág. 3; Mazzinghi, "Derecho de Familia", t. III, pág. 98, N° 417; art. 234 del Código Civil, que presume la reconciliación si los cónyuges reiniciaran la cohabitación; etc.). El art. 204, paralelo del 214, inc. 2°, establece como causal para la separación personal la interrupción de la cohabitación.
Se señaló que cohabitar es, semánticamente, habitar en común y ello tiene relación con la noción de vivir bajo el mismo techo. Pero, también es componente del deber de cohabitación el de prestar el "débito conyugal" (conf. Mazzinghi, op. cit., t. II, pág. 58, n° 170), cuya omisión importa quebrar aquel deber y ha sido admitida como configurativa de la causal subjetiva de injurias graves, llegándose a sostener, en lo que aquí interesa, que la sola convivencia bajo un mismo techo no importa reconciliación si continúa la ruptura morando en dormitorios separados (franca alusión al deber de mantener relaciones íntimas como componente del de cohabitación: conf. Revista del Derecho de Familia, N° 10, ed. Abeledo-Perrot, págs. 164 y sigs., comentario de Patricia Mónica Costa al fallo de la Sala "L" del 12/2/93 publ. allí en págs. 157 y sigs., con cita de Vidal Taquini, Carlos en nota 17).
Finalmente, se tuvo en cuenta que la confesión a que alude el citado art. 232 "in fine" del Código Civil en los supuestos previstos por los arts. 204 y 214 inc. 2° del Código Civil, hace prevalecer la "autonomía de la voluntad" en materia de orden público y resulta vinculante para el juzgador, lo que fue destacado por la doctrina, más allá de "alguna expresión legal poco feliz: el "podrá" del art. 204" (conf. Mizrahi, "Familia, matrimonio y divorcio", pág. 308, n° 158).
En idéntico sentido, se pronunciaron la Sala "B", public. en La Ley, del 13/12/07 y la Sala "H" en la causa R 496.170 del 26/12/07 entre otras).
Por las razones antes apuntadas, corresponde confirmar la sentencia apelada
En consecuencia, oído el Sr. fiscal general, se resuelve: Confirmar la sentencia dictada a fs. 18/20.- Mario P. Calatayud.— Juan C. G. Dupuis.— Fernando M. Racimo
Cuantificación por daño:


(C. Nac. Civ., sala M, 14/4/2000 - Z., R. N. y otro)
 1ª INSTANCIA.- Buenos Aires, diciembre 28 de 1998.- Considerando: Que a f. 13, se presentan conjuntamente los cónyuges R. N. Z. y N. V. H., solicitando se decrete su divorcio vincular en virtud de encontrarse configurada la causal objetiva contemplada en el art. 214 Ver Texto inc. 2 CCiv., por encontrarse separados de hecho, sin voluntad de unirse desde cuatro años, denunciando ambos idéntico domicilio real. Manifiestan que contrajeron matrimonio con fecha 12/11/1976, de cuya unión nacieron sus hijos menores de edad, R. V., J. D. y S. D.Que, citados a una audiencia ordenada en uso de las facultades conferidas por el art. 36 Ver Texto inc. 2 ap. a CPCCN., ambos solicitantes comparecieron personalmente a ratificar el contenido y las peticiones formuladas en el escrito de demanda, reconociendo como propias las firmas insertadas al pie del mismo.Que a f. 17, dictamina la agente fiscal, quien se opone a encuadrar la acción incoada en la normativa indicada por cuanto las partes continúan cohabitando en el mismo domicilio, y señala que el camino posible para que obtengan su divorcio vincular es recurrir al procedimiento previsto en los arts. 215 Ver Texto y 236 Ver Texto CCiv.La cuestión planteada en autos es actualmente objeto de debate en el orden doctrinario, y los escasos antecedentes jurisprudenciales tampoco son coincidentes.Con similar interpretación a la efectuada por la agente fiscal, Jorge A. Mazzinghi considera que no puede configurarse la causal "a través de un hecho recóndito y susceptible de infinitos matices", por cuanto el desquicio del matrimonio, mientras no se haya interrumpido la convivencia, no es susceptible de la apreciación objetiva y prácticamente automática que es propia de dicha causal, la que sólo podrá funcionar cuando medie una separación de hecho efectiva, concretada en la residencia de los cónyuges en distintos domicilios ("Derecho de Familia", t. 3, 1996, Ed. Ábaco, p. 161). Comparten esta opinión Alberto J. Gowland ("Nuevo régimen de matrimonio civil", 1989, Ed. Abeledo-Perrot, p. 154), Osvaldo O. Álvarez, "Una falsa interpretación de las causales de divorcio", ED 160-123), y fue la sostenida en el voto de la mayoría (Dres. Pascual y Giardulli), en el caso "N., N. R. v. M., V.", de la sala L, de la Cámara del Fuero (12/2/1993, ED 154-485, con nota de Delia M. Gutiérrez, y JA 1995-I-391 Ver Texto ).Por el contrario, a poco de sancionada la ley, que introdujo esta nueva causal en nuestro régimen positivo, la Dra. María E. Lloveras de Resk ya planteaba la necesidad de determinar si hay cese de la cohabitación cuando los esposos continúan viviendo en el mismo domicilio pero sin compartir el lecho común, y aún más, sin continuar compartiendo la comunidad de vida conyugal ("La separación de hecho prolongada como causal de divorcio", JA 1988-III-763 y ss., en especial, 768/769).Sostiene la prestigiosa autora que "La ley argentina nada dice al respecto, pero nosotros nos inclinamos por la solución que expresamente prevé el art. 87 CCiv. español en el sentido de que hay separación de hecho, y ruptura de vida común cuando los esposos viven en la misma casa, bajo el mismo techo, sin llevar vida conyugal, ya sea por necesidades económicas o por razones derivadas de los hijos."Los juristas Díez-Picazo y Gullón afirman que, el legislador español de 1981 `ha admitido un cese efectivo de la convivencia conyugal sin ruptura matrimonial o con mantenimiento de la vida bajo el mismo techo'. Y agregan estos autores que para que se dé este supuesto es necesario que la comunidad de vida conyugal haya cesado no obstante mantener los esposos el domicilio común. Creemos que ésta es la solución que se impone en nuestro derecho frente a un hecho semejante, aunque debemos destacar que muchas veces será difícil la prueba de la separación de hecho -de la cesación de la comunidad conyugal- cuando se ejerza la acción de divorcio sin previa separación de hecho".Esta dificultad no se presenta en el caso de examen, por cuanto ambas partes reconocen el hecho de su separación fáctica, tal como ocurriera en el precedente citado de la sala L, y que fuera expresamente puesto de relevancia por el Dr. Polak, quien votara en disidencia, al indicar, coincidiendo con el dictamen del fiscal de Cámara, que si "ambos cónyuges se presentan conjuntamente a peticionar el divorcio, cubre así, tanto el aspecto objetivo (separación de hecho), como el aspecto subjetivo (falta de voluntad para reanudar el matrimonio), limitándose al reconocimiento de los hechos ocurridos, sin imputarse culpabilidades que podrían afectar aspectos matrimoniales discordantes con principios de orden público", por lo que resulta plenamente aplicable el art. 232 Ver Texto CCiv., ya que tanto la confesión como el reconocimiento son suficiente prueba de la necesaria exteriorización "...para la separación personal cuando los cónyuges hubieren interrumpido su cohabitación sin voluntad de unirse por un término mayor de dos años (art. 204 Ver Texto), y también para el divorcio vincular cuando tal separación haya sido por un tiempo continuo mayor de tres años, con los alcances y en la forma prevista en el art. 204 (art. 214 Ver Texto inc. 2)."La relevancia surge eficazmente con la prueba confesional o reconocimiento de los hechos. Esto significa que a diferencia de lo que acaecía al imperio del sustituido art. 70 ley 21393 (1), morigerado por la 1ª parte del art. 232 Ver Texto, ahora en los juicios de separación personal o divorcio vincular fundados en la causal objetiva que mentan los arts. 204 Ver Texto y 214 Ver Texto inc. 2, se reconoce a los cónyuges la plena posibilidad de la relación jurídica matrimonial cuando se alega su ruptura en razón de la interrupción o cese de la convivencia sin voluntad de unirse. Rige, en plenitud, el principio dispositivo material -disponibilidad de los derechos subjetivos derivados de la relación sustancial- que en lo formal, se traduce en la disponibilidad de la relación procesal, admitiendo, en consecuencia, el allanamiento" (Zannoni, "Derecho de Familia", t. II, p. 119).En el mismo sentido, Fanzolato precisa que "...en algunos supuestos particulares, podemos estar frente a situaciones de separación de hecho sin voluntad de unirse" en los cuales sólo el animus separationis resulta claro ya que el corpus no se revela aparentemente. Esto sucede cuando los cónyuges, frente a la ruptura de la comunidad de vida, han resuelto separar sus habitaciones o sus lechos, pero siguen habitando en una misma casa (e, incluso, durmiendo en la misma cama), sea por falta de viviendas disponibles en el lugar en que viven, sea por dificultades económicas para solventar residencias separadas, sea por imperativos vinculados a la educación y formación de los hijos, o para cubrir apariencias sociales, etc." (Bueres, Alberto J. y Highton, Elena I., "Código Civil y normas complementarias - Análisis doctrinario y jurisprudencial. Arts. 1/494. Parte General - Familia", Ed. Hammurabi, comentario al art. 204, p. 937).Por su parte, Vidal Taquini sostiene que "hay en toda separación de hecho dos elementos ineludibles: uno material, otro subjetivo. El primero es la evidencia del quebrantamiento de la convivencia por el alejamiento físico de los cónyuges, aunque permanezcan viviendo bajo el mismo techo con incumplimiento total y absoluto de los deberes matrimoniales. El segundo, inseparable del primero, es la intención cierta de uno o de ambos cónyuges de no continuar conviviendo, poniendo fin a la vida en común por más que algún deber se cumpla como cuando el marido continúa prestando alimentos a la mujer, lo cual es insuficiente para destruir el ánimo de ruptura". ("Derecho de Familia", las causales objetivas de separación y divorcio, p. 161).En idéntica postura, D'Antonio pone de relieve la decisiva incidencia del elemento subjetivo traducido en la voluntad de no continuar con la unión matrimonial, el que se sobrepone a la mera circunstancia de no haberse producido el distanciamiento material si tal circunstancia no refleja la remanente intención conyugal de vislumbrar la posibilidad de reanudar la convivencia, sino que obedece a razones exclusivamente económicas. Es más, podría decirse que la separación de hecho conyugal, al mantenerse en el fundamental aspecto psicológico o subjetivo durante tanto tiempo y a pesar de la cercanía material de los esposos, se muestra como reafirmada en su tipificación" ("Visión jurisprudencial de la separación y el divorcio vincular", 1998, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 89).Otros prestigiosos autores como Elías P. Guastavino ("Separación de hecho y disolución de la sociedad conyugal", JA 1958-IV-366); Augusto M. Morello ("Separación de hecho entre cónyuges", p. 106); Aída Kemelmajer de Carlucci ("Separación de hecho entre cónyuges", p. 5, y comentario al fallo ya citado de la sala L, en Rev. de Derecho Privado y Comunitario, n. 9. p. 379); y Lagomarsino-Uriarte ("Juicio de divorcio", p. 247), coinciden en reconocer que el elemento material consistente en el quebrantamiento de la cohabitación puede configurarse viviendo ambos cónyuges en el mismo inmueble, sin prestarse a la convivencia.En la misma tesitura, se ha considerado que "si los cónyuges sobrellevaron una situación particular, que los condujo a compartir la misma casa pero en ostensible estado de separación, durante un plazo mayor al de tres años que prevé la ley (arts. 214 Ver Texto ap. 2º y 203 Ver Texto CCiv.), concurren los dos ingredientes que perfilan la separación: el subjetivo patentizado por la voluntad de no seguir viviendo y el material dado que éste puede presentarse aunque la pareja viva bajo el mismo techo siempre que cohiba la participación de los deberes matrimoniales" (C. Civ. y Com. San Nicolás, 22/3/1994, DJBA 148-679, ED 160-124).Haciendo propias las palabras del Dr. Polak, debemos evitar, a toda costa, que la formalidad derrote a la realidad.Y la realidad nos pone en evidencia, día a día, que son muchos los matrimonios que, generalmente por razones de índole económica, continúan habitando el mismo inmueble sin sostener una relación propia de marido y mujer, a veces en especial consideración a la posibilidad de brindar a los hijos un ámbito adecuado para mantener una vida digna que, de otro modo, no podrían proporcionarles. El valor de una unidad de cuatro ambientes, por ejemplo, no es equivalente a dos unidades de dos ambientes o a una de tres y otra de uno. Una familia tipo, con dos hijos, puede perfectamente vivir utilizando, por ejemplo, un dormitorio cada padre y compartiendo otro los hijos, y el importe que podrían obtener de tal inmueble no resultaría suficiente para que ambos progenitores pudieran mantener su privacidad en forma independiente y, al mismo tiempo, disponer de espacios adecuados para que sus hijos compartan tales viviendas sin hacinamiento.En ocasiones, se trata de matrimonios constituidos por personas mayores, que si bien han dejado desde hace mucho tiempo atrás de llevar una vida en común, desean mantenerse separados pero próximos, para evitar el sentimiento de soledad, abandono o desamparo que a cierta altura de la vida se les presenta sumamente angustiante.Cualquiera que sean las razones por las que, pese a no tratarse recíprocamente como esposos, estas personas optan por vivir bajo un mismo techo y al mismo tiempo solicitar su divorcio, no parece posible que el juez se inmiscuya en su privacidad, negándoles la posibilidad de arribar a tal resultado por una vía procesal no conflictiva. Cierto es que la agente fiscal, en el caso, no exige la promoción de un juicio contradictorio, sino que sugiere la vía del art. 236 Ver Texto CCiv., pero no se advierte cuál sería la razón para este encuadre, salvo el hecho formal de que por tal procedimiento el pronunciamiento aludiría a la existencia de causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común, en vez de referirse a una separación de hecho en el mismo domicilio.Si las partes realmente llevan más de tres años viviendo en la misma casa sin brindarse recíprocamente trato conyugal, parece absolutamente obvio que han existido motivos que, para ellas, han revestido entidad suficiente para llevarlas a tomar tal decisión, y difícilmente la celebración de una nueva audiencia (por cuanto la suscripta siempre dispone la comparecencia personal de las partes al inicio de las actuaciones), vaya a modificar tal situación, obteniéndose una reconciliación.Las costas se imponen en el orden causado, atento el reconocimiento efectuado.En consecuencia, resultando admisible la pretensión conjunta incoada, y encontrándose suficientemente acreditada la causal invocada a tenor de lo dispuesto por el art. 232 Ver Texto CCiv., fallo: decretando el divorcio vincular de R. N. Z. y N. V. H., y la disolución de la sociedad conyugal (conf. arts. 214 Ver Texto inc. 2, 217 Ver Texto, 232 Ver Texto y 1306 Ver Texto CCiv.). Otórgase la tenencia de los menores a su madre, Sra. R. N. Z. Homológase lo acordado con respecto a los alimentos en favor de los menores, y téngase presente lo manifestado con relación al régimen de visitas convenido en favor del padre. Las costas se imponen en el orden causado.- Marta del Rosario Mattera.OPINIÓN DEL FISCAL DE CÁMARA.- 1. Vienen las presentes actuaciones a conocimiento de este Ministerio Público Fiscal, con el objeto que me expida en orden a la disposición del art. 259 Ver Texto CPCCN., respecto al recurso de apelación interpuesto por la agente fiscal (f. 24), contra la sentencia de la a quo quien hizo lugar al divorcio de las partes en virtud de la causal prevista en el art. 214 Ver Texto inc. 2 CCiv.2. En la especie, los cónyuges se presentan conjuntamente y solicitan que se decrete su divorcio vincular, en los términos previstos en el art. 214 Ver Texto inc. 2 CCiv. Asimismo solicitan que se prescinda de las audiencias previstas por el art. 236 Ver Texto CCiv., en virtud de la causal invocada. Ello así, pues dicen encontrarse separados de hecho sin voluntad de unirse desde ya más de tres años, a pesar de "convivir bajo el mismo techo".Luego de la audiencia de que da cuenta el acta que luce a f. 16 se corre vista a la agente fiscal, quien considera que la única vía idónea a los fines pretendidos es la prevista por el art. 215 Ver Texto CCiv. Ello así, en virtud de lo denunciado por las partes acerca de cohabitar en el mismo domicilio, y el modo en que encauzan sus pretensiones.La sentenciante, luego de un detenido estudio del caso de autos, admite la causal objetiva invocada -mediante presentación conjunta- a pesar de que las partes siguen compartiendo el hogar conyugal.3. Ahora bien, sabido es que la ley 23515 (2), por una parte, mantiene en esencia las directivas que plasmó la ley 17711 en el art. 67 bis de la derogada Ley de Matrimonio Civil. Esto es, que los cónyuges soliciten conjuntamente su separación personal o divorcio vincular conforme lo establecido en los arts. 205 Ver Texto y 215 Ver Texto CCiv., con las modalidades impuestas en el art. 236 Ver Texto del mismo cuerpo fondal. Por otra parte, ha introducido la posibilidad de que cualquiera de los cónyuges solicite la separación personal o el divorcio vincular, cuando se hubiera interrumpido la cohabitación sin voluntad de unirse por el tiempo estipulado por ley (arts. 204 Ver Texto y 214 Ver Texto inc. 2). En este caso, deducida la demanda por alguno de ellos, puede el otro contestarla reconociendo los hechos objetivos de la separación (art. 232 Ver Texto) o bien -como en otros supuestos- alegar no haber dado causa a la separación, a los efectos de que la sentencia deje a salvo los derechos acordados por ley al cónyuge inocente. Esto implica que cualquiera sea la postura que asuma la contraparte, es indudable que estamos frente a un proceso que, dada la naturaleza del mismo, no puede ser asimilado a una presentación conjunta. Pues el legislador claramente ha delimitado las situaciones por las cuales los cónyuges pueden requerir el divorcio en uno u otro supuesto. Así es como, en el caso de presentación conjunta, se han de tener presente las causas que hacen moralmente imposible la vida en común y se ha de seguir el trámite establecido en el art. 236 Ver Texto.En cambio, en lo que a la causal objetiva atañe, se ha de ponderar la interrupción de la cohabitación sin voluntad de unirse dentro del plazo fijado legalmente. Sin perjuicio, claro está, de la facultad de que goza el cónyuge demandado de alegar su inocencia. Lo cual requiere, sin duda, la pertinente sustanciación.Así se evidencia, con toda nitidez, la diferencia existente entre ambas pretensiones. De allí, que en modo alguno pueda sustanciarse un proceso que prima facie participa de las condiciones de un juicio ordinario, con la modalidad a seguir en uno por presentación conjunta. De lo contrario, ninguna razón habría para que subsistieran las vías establecidas en los arts. 205 Ver Texto y 215 Ver Texto, si las mismas quedarán suplidas con las previsiones legales contempladas en los arts. 204 Ver Texto y 214 Ver Texto inc. 2 CCiv.La subsistencia de ambas disposiciones, demuestra en rigor de verdad, que no cabe confundir o reemplazar una norma por otra. Va de suyo que si ese no hubiera sido el sentido de la reforma a la Ley de Matrimonio Civil, no se hubieran mantenido -en esencia- las directivas del derogado art. 67 bis.Lo expuesto, se encuentra corroborado a su vez, por la disposición establecida en el art. 336 Ver Texto CCiv. La misma veda la posibilidad de que, en acciones fundadas en el derecho de familia, se admitan demandas y contestaciones en forma conjunta. Luego, cabe concluir que si las partes deciden efectuar un planteo de ese modo, la única vía válida a tales efectos es la establecida en los arts. 205 Ver Texto o 215 Ver Texto CCiv., según el caso.Como puede observarse, de haberse seguido el debido procedimiento, ningún inconveniente hubiera traído la circunstancia de que los cónyuges sigan habitando el hogar conyugal. Porque la cuestión quedaría enmarcada en la apreciación de la sentenciante, conforme a las causas que, según le expresen los cónyuges, tornan moralmente imposible la vida en común. Sin embargo, ello no fue lo que aconteció en autos. Por el contrario, haciéndose una suerte de semejanza entre el divorcio por mutuo acuerdo y la causal objetiva, se decreta el mismo en virtud de esta última.4. De todos modos, aún cuando se pretendiera admitir la presentación conjunta ante este tipo de causales, no puede pasar desapercibido que en la especie no se han cumplido acabadamente los requisitos exigidos para su procedencia.Efectivamente, el art. 214 Ver Texto inc. 2 establece como causa de divorcio vincular la separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse por un tiempo continuo mayor de tres años. Es decir, que para la obtención del divorcio conforme a dicha causal se requiere, por una parte la interrupción de la cohabitación; y por otra, que ésta no responda a circunstancias excepcionales que obliguen a los cónyuges a mantenerse transitoriamente separados. Como también, que el cese de la convivencia perdure en forma continua y sin interrupciones por un plazo mayor de tres años. Por ende, si durante dicho término los cónyuges reanudaran la vida en común aunque fuese por breves lapsos, no se cumple el requisito legal indicado. Pues ello determina que la separación fue accidental, aun cuando se advierta una fracasada tolerancia o intento de conciliación (Vidal Taquini, "Matrimonio civil", ps. 419/21 y 592).En lo que atañe a la interrupción de la cohabitación, una calificada doctrina ha considerado que los cónyuges "...pueden vivir bajo un mismo techo, es decir, cohabitan en una misma casa, pero quizá mantengan dormitorios separados, absteniéndose de cumplir con los deberes matrimoniales, lo cual hace a una mera cohabitación material que no implica comunidad de vida" (Vidal Tanquini, "Matrimonio civil", p. 283). Sin embargo, desde otra perspectiva, también se ha considerado que "...el hecho de que los esposos hayan llevado, cada cual, vida separada durante el término previsto muestra el fracaso del matrimonio, sin que sea menester atribuir responsabilidad por la ruptura a uno u otro" (Zannoni, "Derecho de Familia", t. 2, p. 117). Esto implica que el desquicio matrimonial, "...mientras no se haya interrumpido la convivencia, no es susceptible de la apreciación objetiva y prácticamente automática, que es propia de la causal que consideramos" (Mazinghi, J. A., "Derecho de Familia", t. 3, p. 161 y cita n. 120; Gowland, A. J. en "Nuevo régimen del matrimonio civil", p. 154; Álvarez, Onofre O., "Una falsa interpretación de las causales de divorcio", ED 160-123).Asimismo, en el ámbito jurisprudencial se sostuvo que -en supuestos como el de autos- estamos ante "...una situación fáctica que exige en todos los casos (ya por decisión de ambos cónyuges, o por la actitud unilateral de uno de ellos, justificada o no) la interrupción de la cohabitación (entendiéndose por ésta el derecho-deber de habitar juntos a convivir en un mismo domicilio; vgr. la sede del hogar conyugal; art. 199 Ver Texto y 200 CCiv.), o sea el vivir separados como consecuencia del retiro de uno de los cónyuges del hogar...". Esa separación, "...concretada al vivir en lugar distinto y prolongada durante el tiempo legal previsto, hace presumir la intención de no reanudar la convivencia y es esa vida separada la que caracteriza a la ruptura de la cohabitación como el hecho objetivo en que se manifiesta el fracaso matrimonial" (C. Nac. Civ., sala L, autos "N., N. R. v. M., V. s/divorcio" del 12/2/1993, ED 154-487) (3).Como puede observarse, va de suyo que el deber de cohabitación es más amplio que la mera residencia en un mismo domicilio. Sin embargo, no puede pasar desapercibido que este factor material es uno de los requisitos indispensables para considerar debidamente cumplido el referido deber. No en vano el art. 199 Ver Texto CCiv. menciona expresamente que los "...esposos deben convivir en uma misma casa...". Como también, que ambos "...fijarán de común acuerdo el lugar de residencia de la familia" (art. 200 Ver Texto, Ccit.).Lo expuesto pone de manifiesto que si el hecho de compartir una misma vivienda hace a la noción de cohabitación en su integridad, la lógica indica que para considerar que ésta se ha interrumpido debe estar ausente también dicha circunstancia material.De ese modo queda claro, a mi entender, que en virtud de lo expuesto por los cónyuges podrá considerarse -quizá- que el mentado deber ha quedado reducido a su mínima expresión. Pero en definitiva, ello es justamente lo que demuestra que la interrupción de la cohabitación, en los términos exigidos por la norma en estudio, no se ha cumplido acabadamente.No desconozco que -como se sostiene en el decisorio apelado- pueden haber razones de índole económica por las cuales los cónyuges sigan habitando el mismo inmueble. Pero ello tampoco es razón suficiente para admitir un planteo como el de autos. Aquí, es preciso señalar -aún reiterando conceptos ya vertidos en el ap. 3º-, que el legislador ha establecido las formas por las cuales las partes pueden satisfacer sus pretensiones. Así, en el sub examine, las partes tienen la posibilidad de acudir a la vía prevista por el art. 215 Ver Texto. La cual es la adecuada al caso concreto. Por una parte, porque se presentan conjuntamente y afirman que existen razones graves que tornan moralmente imposible la vida en común; y por otra, porque si comparten el hogar conyugal no se encuentra cumplido el elemento material requerido por la causal objetiva.No sería ocioso añadir que la elección de una vía u otra para obtener el divorcio no es una cuestión meramente formal. Sino que a ello se suman las actitudes que tienden a eludir la ley. Las cuales no pueden merecer amparo legal alguno. Ejemplo de ello es cuando se pretenden soslayar los plazos que las normas establecen para cada supuesto. Todo lo cual se ve corroborado a poco que se considere que, para obtener el divorcio por mutuo acuerdo, se requieren tres años de casados. En cambio, para la causal objetiva, el tiempo es el mismo pero no de matrimonio, sino de "separados de hecho".Por lo tanto, considero que de admitirse procedimientos como el pretendido por las partes, se estaría solapadamente vulnerando los límites impuestos a la autonomía de la voluntad por el derecho de familia. Ello, en virtud del orden público en que se inspiran esas disposiciones legales, que no pueden ser soslayadas por la mera voluntad de los interesados, en cuanto al modo en que deben encauzarse sus peticiones.En consecuencia, por las precedentes consideraciones, mantengo expresamente el recurso de apelación interpuesto por la agente fiscal a f. 24, y soy de opinión que V.E. debe revocar la sentencia obrante a fs. 19/23.- Carlos R. Sanz.2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, abril 14 de 2000.El Dr. Daray dijo:Apela la Fiscalía el pronunciamiento de grado que luce a fs. 19/23 vta., objetando la admisión que se hiciera de la demanda de divorcio vincular impetrada en autos.En el caso los cónyuges R. N. Z. y N. V. H. se presentan en forma conjunta solicitando su divorcio vincular en virtud de la causal del art. 214 Ver Texto inc. 2 CCiv., por cuanto dicen estar separados de hecho y sin voluntad de unirse por un tiempo superior a los tres años, habiendo sido esta separación continua, ininterrumpida, pese a convivir en el mismo domicilio.Objeta el fiscal de Cámara en su presentación de fs. 30/33 vta. que la causal de divorcio invocada por los accionantes -art. 214 Ver Texto inc. 2- pueda plantearse por la "presentación conjunta" de los cónyuges, siendo que esta última modalidad se conservó con la reforma de la ley 23515 para los casos previstos por los arts. 205 Ver Texto y 215 Ver Texto de la norma; entendiendo, además, que tampoco sería válida su invocación cuando los presentantes conviven aún en la misma casa, ya que el compartir una misma vivienda hace a la noción de cohabitación en su integridad, aunque se admita que el deber de cohabitación es más amplio que la mera residencia en el mismo domicilio.Planteado así el tema, no está de más recordar la letra del art. 214 Ver Texto en el inciso de marras, el que prescribe que: "Son causas de divorcio vincular... 2º La separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse por un tiempo continuo mayor de tres años, con los alcances y en la forma prevista en el art. 204 Ver Texto", el que a su vez reza: "Podrá decretarse la separación personal, a petición de cualquiera de los cónyuges, cuando éstos hubieren interrumpido su cohabitación sin voluntad de unirse por un término mayor de dos años. Si alguno de ellos alega y prueba no haber dado causa a la separación, la sentencia dejará a salvo los derechos acordados al cónyuge inocente".De tal suerte podemos observar que no se ha previsto como requisito del instituto ni que los esposos hayan abandonado la convivencia en una misma casa, -sino la cohabitación-, ni que el pedido que "cualquiera" de ellos puede hacer se vea invalidado por la presentación conjunta de ambos.Tampoco la anuencia en la solicitud debiera transformar el caso en el art. 215 Ver Texto, pues en este último, lo esencial es el desquicio del matrimonio, "las causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común", que no es justamente el supuesto de autos, en donde si bien se menciona tal extremo lo que se invoca como causal para obtener el divorcio es la separación continua por más de tres años sin voluntad de unirse, esto es, una causal objetiva que no ventila la intimidad de la pareja que se disuelve.En cuanto al segundo de los puntos cuestionados, sabido es que el matrimonio genera un plexo de derechos y obligaciones para los cónyuges, no bastando por ello con la mera residencia en un mismo domicilio como para sostener que no se ha producido su fractura, o que no se ha interrumpido la cohabitación.En su "Código Civil y normas complementarias" (t. 1, 1995, Ed. Hammurabi, ps. 935/981 y concs.) los Dres. Bueres y Highton, con la colaboración de Fanzolato, sostienen al comentar este instituto que "lo esencial es la desaparición de la comunidad de vida que ocurre cuando los cónyuges han cortado inequívocamente y con visos de definitividad su `común-unión' psicológica (afectiva, intelectual, moral, espiritual)", agregando que si bien la separación de residencias es en general la manera más común de exteriorizar la ruptura, también se da el caso de que haya ausencia de cohabitación pero sin embargo subsistan los primordiales aspectos de la comunidad psicológica matrimonial, habiendo voluntad de revertir tal situación; o, por el contrario, que los cónyuges frente a la ruptura decidan solamente separar sus habitaciones o lechos, pero sigan habitando la misma casa, por razones económicas, de indisponibilidad de viviendas, por apariencias sociales, formación y educación de los hijos, etc.; conceptos éstos receptados por la Sra. juez de grado en el fallo en crisis.Es que, en los tiempos que corren, no puede escapar al análisis del juzgador la relevancia que adquiere el factor económico en las relaciones de familia y aun, como en el caso, en la disolución del vínculo matrimonial, vgr., por el mayor costo que imponen dos lugares de residencia para los ex cónyuges con capacidad además para albergar a los hijos menores de la pareja.En trabajos anteriores he sostenido la conveniencia de aplicar un análisis sincrónico -y no diacrónico- a ciertos institutos del Derecho, lo que supone no remontarnos a los aspectos retrospectivos de la estructura analizada aislándola de su contexto actual (análisis diacrónico), sino interpretarla dentro de la totalidad del ordenamiento jurídico actual, poniendo especial énfasis en su relación con lo que es la realidad económica que nos toca vivir y sus repercusiones sociales (sincronía) ("La realidad económica y la hermenéutica jurídica", ED 99-1025).En esta concepción que considero útil para este caso, no puede soslayarse entonces que las urgencias económicas y su implicancia en el aspecto habitacional, influyen hoy día en las familias que se ven afectadas por el divorcio de los miembros de la pareja, siendo cada vez más frecuente casos como el de autos en donde los ex cónyuges separados de hecho o ya divorciados permanecen ocupando una misma vivienda por la imposibilidad de acceder a dos unidades separadas en iguales o similares condiciones de confort al alcanzado en el otrora hogar conyugal. Es así que, de desentendernos de esta realidad que cada vez involucra a más miembros de nuestra comunidad, dejaríamos injustamente sin acceso al remedio legal del divorcio por la separación de hecho sin voluntad de unirse al sector de la población que coincide justamente con el de menores recursos.De lo hasta aquí expuesto se colige que soy partidario de confirmar el fallo de grado en cuanto admite la demanda de divorcio presentada por los reclamantes en virtud de la causal prevista por el art. 214 Ver Texto inc. 2 CCiv.Por ello, voto por que se confirme el fallo de grado en todo cuanto decide y fuera objeto de recurso.La Dra. Álvarez adhirió por análogas consideraciones al voto del Dr. Daray.El Dr. Gárgano dijo:Comparto los fundamentos del fiscal de Cámara, pero como han transcurrido tres años del matrimonio y los cónyuges en la demanda conjunta presentan el acuerdo en los términos del art. 236 Ver Texto CCiv. (f. 13 vta. punto III), voto por que se anule la sentencia de fs. 19/23 y a fin de que se imprima el trámite previsto en el mencionado artículo, pase el expediente al juez que sigue en orden de turno. Por lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo precedente, se resuelve: confirmar el fallo de grado en todo cuanto decide y fuera objeto de recurso.- Hernán Daray.- Gladys S. Álvarez. En disidencia: Carlos H. Gárgano. (Sec.: Mario J. Ísola).(1) ALJA 1976-B-1043 - (2) LA 1987-A-250 - (3) JA 1995-I-391.CESE DE LA COHABITACIÓN: SUS ALCANCES EN LA CAUSAL DE SEPARACIÓN PROLONGADA DE HECHOSUMARIO: I. El caso.- II. Sentencia de Primera Instancia.- III. Segunda Instancia.- IV. Nuestra opiniónI. EL CASOSe presentan ambos esposos promoviendo demanda de divorcio vincular con fundamento en la causal prevista en el art. 214 Ver Texto inc. 2 CCiv., por encontrarse separados de hecho sin voluntad de unirse desde hace cuatro años, denunciando uno y otro el mismo domicilio.Fundado en esta última circunstancia, el fiscal de 1ª instancia se opuso a encuadrar la acción promovida en la norma citada, e indicó como alternativa posible recurrir al procedimiento previsto en los arts. 215 Ver Texto y 236 Ver Texto CCiv.II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIAEn meduloso fallo, la Dra. Marta del Rosario Mattera, previo a introducirse en la cuestión, citó los escasos precedentes publicados sobre el tema y expuso las posturas de calificada doctrina acerca de los requisitos de la causal. Básicamente, señaló que mientras para algunos es ineludible que la interrupción de la convivencia se concrete en domicilios separados, otros con un criterio más flexible entienden incluida en la causal también a aquellos supuestos en los que, pese a la convivencia bajo el mismo techo, los esposos ya no comparten la comunidad de vida conyugal.En lo sustancial, destacó la sentenciante que las partes, en uso de la facultad conferida por el art. 232 Ver Texto CCiv., habían reconocido el hecho de su separación fáctica. Separación que, en ocasiones y por razones de diversa índole -entre ellas las económicas y el interés por compartir la crianza de los hijos- mantienen a los esposos viviendo en un mismo inmueble no obstante que ya no se tratan recíprocamente como tales. Concluyó indicando la innecesariedad -salvo por una cuestión formal requerida por la agente fiscal- de utilizar otra vía, y atendiendo a que las partes llevaban más de tres años viviendo en la misma casa sin brindarse mutuamente trato conyugal, consideró debidamente acreditada la causal invocada e hizo lugar a la demanda conforme lo peticionado.III. SEGUNDA INSTANCIAEl recurso de apelación interpuesto en 1ª instancia fue mantenido y fundado por el fiscal de Cámara. Objetó que la causal invocada por los accionantes pudiera plantearse por la vía de la presentación conjunta, aduciendo que dicha modalidad estaba permitida luego de la reforma de la ley 23515 (LA 1987-A-250) tan solo para las causales previstas en los arts. 205 Ver Texto y 215 Ver Texto CCiv. También cuestionó que se admitiera como válida su invocación cuando los esposos aún convivían en la misma casa, entendiendo que compartir una misma vivienda hace a la noción de cohabitación en su integridad, aunque se admita que ese deber sea más amplio que la mera residencia en el mismo domicilio.Con la disidencia del Dr. Gárgano, quien postuló la anulación de la sentencia y el pase del expediente a un nuevo Juzgado a efectos de imprimirle el trámite previsto por el art. 236 Ver Texto CCiv., la alzada confirmó por mayoría el pronunciamiento de la instancia inferior.La refutación formal fue rápidamente desechada en el entendimiento de que el pedido efectuado por "cualquiera" de los cónyuges no se encontraba invalidado por la prestación conjunta ni era del caso la aplicación del art. 215 Ver Texto CCiv., pues la causal invocada para obtener el divorcio no consistía en las causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común, pese a mencionarse en la demanda tal extremo.Pasando a la restante objeción, dos cuestiones merecen nuestra atención.En primer término, el a quo preopinante resaltó que el hecho constitutivo de la causal estaba dado por el cese de la cohabitación, palabra esta última a la que le adjudicó una significación distinta que al término convivencia. Sin dejar de reconocer que en la generalidad de los casos, la ruptura se exterioriza a través de residencias separadas, admitió que también existen supuestos de ausencia de cohabitación con mantenimiento de los aspectos primordiales de la conyugalidad y, por el contrario, supuestos de ruptura con habitación en el mismo hogar.En segundo lugar, explicitó la conveniencia de aplicar un análisis sincrónico -y no diacrónico- a ciertos institutos del derecho, lo que supone interpretar la estructura dentro de la totalidad del ordenamiento jurídico actual.IV. NUESTRA OPINIÓNSi bien la separación de hecho como causal de divorcio vincular o separación personal se encuentra prevista en numerosas legislaciones (1), la diferencia radica en que algunas sólo aluden a ella mientras que otras, por el contrario, la definen o incluyen en su concepto determinadas situaciones reveladoras de la fractura matrimonial.De este tenor resulta el art. 1565 párr. 1º CCiv. alemán, que establece: "el matrimonio podrá obtener su divorcio si está separado. Se considera que los cónyuges están separados si no hay convivencia ni indicios de su restablecimiento". Se ha advertido que este último supuesto alude a aquellos matrimonios que, aunque persista la convivencia, se encuentran indubitablemente quebrados (2).Nuestro código de fondo alude en los arts. 204 Ver Texto y 214 Ver Texto inc. 2, respectivamente, a la separación de hecho e interrupción de la cohabitación. Mas nada aclara sobre el alcance que debe dársele a dichos términos como presupuesto fáctico de la causal que nos ocupa, por lo que sin duda debe el intérprete precisar su contenido.Como ya lo anticipáramos, la discusión se centra, entonces, en determinar si la interrupción de la cohabitación o la separación de hecho requieren ineludiblemente de la radicación de diferentes domicilios por parte de los cónyuges.Tiempo atrás, similar cuestión se planteó con la causal de abandono voluntario y malicioso. Y es así como aún actualmente encontramos dos concepciones. La tradicional, que requiere la conjunción del alejamiento del hogar conyugal con la intención deliberada de sustraerse a las obligaciones que la vida matrimonial impone, en particular las de asistencia y cohabitación (3). Y la otra, más amplia, que estima que el abandono voluntario y malicioso del hogar también se configura cuando el cónyuge se sustrae a los deberes y cargas del matrimonio (4). Esta corriente de interpretación no exige indispensablemente como comprensiva de la causal el elemento material del alejamiento del hogar conyugal. Por otra parte, el presupuesto fáctico resulta por sí solo insuficiente, pues también se requiere la deserción premeditada de las severas obligaciones y débitos que la vida conyugal exige a los consortes, con el propósito de eludirlos y provocar el desamparo (5).En lo que respecta a la reconciliación, si bien el art. 234 Ver Texto párr. 1º in fine CCiv., presume la reconciliación si los cónyuges reanudaran la cohabitación, esta presunción es iuris tantum, por lo que los esposos podrán probar que pese a ella no está en su intención restablecer la vida normal del hogar (6).Lo expuesto anteriormente, avala el criterio de que para un correcto análisis de la cuestión que nos ocupa, se requiere aprehenderla dentro de un contexto más amplio que excede la terminología usada o la norma en la que se encuentra inserta.Para ello y en un intento por determinar cuándo se configura la falta de cohabitación, nos permitimos acudir al auxilio de principios hermenéuticos reiteradamente invocados por la Corte Suprema. Al respecto, resultan de aplicación los siguientes: "Las leyes han de interpretarse atendiendo a los fines que las informan y debe preferirse siempre la interpretación que favorezca y no la que dificulte aquellos fines" (7). "Uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la inteligencia de una norma y su congruencia con el resto del sistema de que forma parte, es la consideración de sus consecuencias" (8). "Debe rastrearse el espíritu que informa las leyes, en procura de una aplicación racional que avente el riesgo de un formulismo disvalioso frente a lo que las normas han querido jurídicamente mandar, más allá del sentido estricto de sus términos" (9). "La inteligencia de las leyes debe practicarse teniendo en cuenta el contexto general y los fines que las informan, y a ese objeto la labor del intérprete debe ajustarse a un examen atento y profundo de sus términos, de tal modo que consulte la racionalidad del precepto y la voluntad del legislador, extremos que no deben ser obviados por las posibles imperfecciones técnicas de la instrumentación legal" (10).Valiéndonos de los principios transcriptos, si cohabitación no es otra cosa que hacer vida marital el hombre y la mujer, cuando el incumplimiento de los deberes conyugales adquiere carácter permanente -en el caso durante el lapso que exige la norma- y la actitud de los cónyuges revela el rompimiento en forma absoluta y total, entendemos que resultaría de un rigor formal excesivo desestimar esta causal por la circunstancia de que los esposos siguen viviendo bajo el mismo techo.Asimismo, no es dable soslayar, so pena de incurrir en un análisis parcial, las desfavorables condiciones socio económicas que padece un importante sector de nuestra población. Así se ha señalado que, si la pobreza, que no es una culpa ni merece castigo, les impide a algunos adoptar las medidas que tienen a su alcance las personas de mejor nivel económico, esta patente desigualdad nos obliga a una mejor comprensión del drama humano y nos debe instar a solucionarlo sin lastimar a uno u a otro, o a ambos a la vez (11).En función de lo expuesto, parece apropiada la explicación que diferencia a la "cohabitación propia", que refleja la comunidad de vida, de la "cohabitación impropia", que constituye nada más que una formal vivienda en común, vacía de todo contenido, y en la que se verifica un auténtico estado de ruptura o separación de hecho (12).En ese orden, si bien la residencia en diferentes domicilios resulta presunción suficiente, salvo prueba en contrario, del quebrantamiento conyugal, por el contrario cuando los esposos aún vivieren en el mismo domicilio, propiciamos que se deje librada al juzgador la tarea de resolver, en el caso concreto, si la causal de separación de hecho o interrupción de la cohabitación se encuentra configurada.Disentimos con quienes postulan que la apreciación del a quo debe ser exclusivamente objetiva, la que sólo podría funcionar cuando medie una separación de hecho efectiva, concretada en la residencia de los cónyuges en distintos domicilios (13). A la inversa, reputamos no sólo conveniente sino ineludible apelar a una visión dinámica del instituto, conectado con la realidad de nuestros días. Y a tal efecto, no es ocioso puntualizar que no existe ningún interés social en mantener el vínculo conyugal, cuando ya en los hechos no hay matrimonio y la ruptura de la vida íntima h devenido irreparable.Finalmente, queremos señalar que resulta plausible la conducta de los cónyuges quienes, en uso de la facultad que confiere el art. 232 CCiv. y asumiendo una conducta de lealtad y buena fe procesal, admitieron que ya no conviven como tales, pese a habitar en el mismo inmueble.A modo de conclusión, consideramos meritorio el fallo comentado en el que, con un criterio dinámico y comprensivo de las circunstancias personales de esos esposos, se resuelve con justicia la polémica cuestión planteada.LUZ M. PAGANONotas(1) Ver Lagomarsino, Carlos-Uriarte, Jorge A., "Separación personal y divorcio", 1991, Ed. Universidad, p. 239 y ss.(2) Mizrahi, Mauricio L., "Los límites al divorcio-remedio en el derecho comparado. Derecho de Familia", Rev. Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia n. 10, 1996, Ed. Abeledo-Perrot, p. 9.(3) C. Nac. Civ., sala C, 25/8/1969, ED 35-282. Vidal Taquini, Carlos H., "Matrimonio civil. Ley 23515", 1991, Ed. Astrea, p. 391.(4) C. Nac. Civ., sala D, 17/5/1963, ED 5-494, Lagomarsino, Carlos-Uriarte, Jorge A., "Separación personal y divorcio", 1991, Ed. Universidad, p. 198.(5) C. Nac. Civ., sala K, 30/8/1996, "R., A. v. J., M. E.", LL 1997-C-570.(6) Belluscio, Augusto C., "Manual de Derecho de Familia", t. I, Ed. Depalma, p. 448.(7) B.744 XX, "Budano, Raúl A. v. Fac. Arquitectura", 9/6/1987, JA 1988-I-218.(8) M.542 XX, "Morcillo de Hermelo, Elena M. v. La Nación Argentina (ANA.)", 12/2/1987, JA 1988-III-síntesis.(9) (Voto del Dr. Carlos S. Fayt), D.88 XXI, "DNRP v. Laminadora Argentina S.A.", 3/3/1987.(10) B.607 XX, "Bohl, Eduardo E. y otros v. Diez, José", 21/4/1987.(11) C. Nac. Civ., sala L, 12/2/1993, "N., N. R. v. M., V." (voto en minoría del Dr. Polak) (JA 1995-I-391 Ver Texto ), "Derecho de Familia", Revista Interdisciplinaria, n. 10, p. 157.(12) Makianich de Basset, Lidia, "Deber de cohabilitación", Enciclopedia de Derecho de Familia, t. I, Ed. Universidad, p. 797.(13) Mazzinghi, Jorge A., "Derecho de Familia", t. III, Ed. Ábaco, p. 161.- (Fuente:JA 2001-I-551)

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE VENADO TUERTO (Santa Fe)
Expte. n° 54/ 2011 - "S., P. c/ M., O. S. s/ demanda de exclusión y reintegro hogar conyugal" – JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE VENADO TUERTO (Santa Fe) - 21/03/2011 (Resolución firme)
 Venado Tuerto,
 Y VISTOS: Los autos "S., P. c/ M., O. S. s/ DEMANDA DE EXCLUSION Y REINTEGRO HOGAR CONYUGAL" (Expte. N° 54/ 2011)), venidos a despacho a en virtud de lo dispuesto a fs. 51 vlto.;;
 DE LOS QUE RESULTA: Que a fs. 30/ 31 vlto. la actora Sra. P. N. S., por derecho propio y en representación de sus hijos y con el patrocinio letrado de la Dra. F. S., inicia la demanda de exclusión de hogar contra el Sr. O. S. M. y el reintegro de la misma con sus hijos al hogar conyugal.//-
 Solicitando además como medida cautelar, la atribución provisoria del hogar conyugal y la exclusión del demandado.-
 Expresa en su opus de demanda que contrajo matrimonio con el demandado en fecha 17 de Febrero de 1994, en la localidad de Maggiolo; que tuvieron dos hijos G. P. de ocho años y C. de 15 años.-
 Que desde siempre la relación con el demandado ha sido conflictiva, llena de incompatibilidades.-
 Indica que la situación se fue acentuando progresivamente con el correr de los años; habiendo tratado de recomponer la situación, recurriendo incluso a la ayuda de profesionales, no habiendo obtenido éxito y determinando que desde hace aproximadamente un año continuaron viviendo bajo el mismo techo nuestra separación.-
 Que esta separación bajo el mismo techo del hogar conyugal, implicó que el clima en el mismo se fuera enrareciendo cada vez, con trato hostil y discusiones frecuentes provocaron que la actora le propusiera al demandado que se traslade a la casa de los padres, vecina al hogar conyugal, a fin de tratar de descomprimir la situación y tratar de algún modo no () alterar aun más la vida en común.-
 Expresa que siempre obtuvo como respuesta a este pedido una negativa. Que el pedido también fue efectuado por sus hijos.-
 Que en fecha 17 de Octubre de 2010 la actora se retira del hogar conyugal junto a sus hijos, que siempre manifestaron la voluntad de estar con la Sra. S.. Que se fue a vivir al hogar paterno, compartiendo en la actualidad, la actora y sus dos hijos, la habitación de soltera y estando durmiendo en la misma cama con su hijo menor.-
 Que desde esa fecha la actora ha intentado que el demandado recapacite y que sus hijos quieren estar en el domicilio conyugal en forma permanente con la Sra. S.; por lo que peticiona el reintegro del hogar conyugal conjuntamente con sus hijos y la exclusión del demandado.-
 A fs. 36 se lleva adelante la audiencia decretada a fs. 32, no llegándose a un entendimiento entre las partes. A fs. 36 vlto. el Sr. Asesor de Menores manifiesta que su vista va a ser evacuada una vez concretada la audiencia fijada para el día 14 de Marzo de 2011.-
 A fs. 33 / 42 comparece y contesta la demanda el demandado, negando los hechos denunciados por la actora, salvo los que fuera reconocidos en su escrito de contestación de demanda.-
 Expresa que la realidad de los hechos se debe circunscribir en que la convivencia jamás fue conflictiva, no habiendo malos tratos, discusiones o peleas fuertes, muchísimo menos agresiones de ninguna naturaleza.-
 Que en el último año transitamos un periodo difícil, buscando ayuda de una profesional.-
 Que en forma sorpresiva en el mes de Octubre de 2010 la actora se retiró del hogar junto a los hijos, por decisión propia, contando la Sra. S., desde ese momento, con la mejor predisposición, tanto para solucionar entre ellos, como para continuar cumpliendo con sus deberes y responsabilidades de padre.-
 El demandado además en su conteste, relata cual es el tipo de relación diaria que mantiene con sus hijos, a la cual me remito en honor a la brevedad.-
 Asimismo, el demandado cuestiona los fundamentos de derecho aplicados por la actora para fundar la demanda, el incumplimiento de los requisitos del art. 231 del Código Civil y explica la plena vigencia de deber de convivencia entre las partes.-
 A fs. 49 se lleva adelante la audiencia ya fijada, y las partes reiteran sus posiciones. En la misma se ordena la necesidad de escuchar a los menores G. P. y C..-
 A fs. 50 el demandado se presenta espontáneamente y expresa que su intención es retirarse del hogar conyugal requiriendo un plazo de sesenta días para ello, plazo necesario para seguir manteniendo la rutina que viene desarrollando con sus hijos.-
 A fs. 51 se realiza la audiencia donde se pretende escuchar a los hijos de las partes beligerantes de los presentes. Comparece únicamente la menor C. M., la cual es escuchada por el suscripto y por el Sr. Asesor de Menores.-
 Que habiéndose cumplimentado con las notificaciones de rigor los presentes quedan en estado de ser resueltos.-
 Y CONSIDERANDO: Que dentro de los presentes la actora pretende el reintegro del hogar conyugal con la consiguiente exclusión del demandado. Expresó y se acreditó dentro de los presentes, que la misma se retiró del domicilio que ocupaban con el Sr. M. el 17 de Octubre del año próximo pasado y, que desde ese momento se encuentra viviendo con sus hijos, en el domicilio de sus padres, compartiendo con aquellos el cuarto que era de soltera.-
 Que a los fines de preservar la congruencia procesal que impera dentro de nuestro art. 243 del CPCCSF, y que toda Resolución debe poseer, debo afirmar que los hechos que constituyen la litis, son los que proceden de los argumentos expresados por cada una de las partes al momento de la demanda y su repique a través de la contestación respectiva. Ahora bien, la plataforma fáctica debe surgir indefectiblemente de los demás elementos que obran dentro de los presentes.-
 Para ello comenzaré diciendo que los Señores S. y M. contrajeron matrimonio, según Acta de fs. 6, y que de dicha unión nacieron dos hijos, C. y G. P.. En el mes de Octubre de 2010 la Sra. S. se fue del hogar conyugal, junto a sus hijos, para residir desde esa fecha y hasta la actualidad en el domicilio de sus padres. (exposición de fs. 9, manifestación de las partes en Acta de fs. 36 y 49).-
 Ahora bien, al momento de la separación personal, de los integrantes de un matrimonio, estos pueden celebrar acuerdos o convenios, tendientes a ordenar, fuera del vínculo matrimonial, los temas que son de importancia para ellos y para sus hijos.-
 Dichos acuerdos o convenios son plenamente validos en la medida, en que los mismos, no afecten normas de orden público, atento que los derechos y deberes surgidos de las relaciones familiares contienen un número importante de disposiciones de orden público, las que gobiernan las relaciones jurídicas entre los integrantes de la familia.-
 Así se puede establecer que durante la separación de hecho pueden los esposos celebrar acuerdos, atinentes a ellos y a los demás integrantes del grupo familiar: por alimentos, tanto entre cónyuges como a los hijos menores; atribución del hogar conyugal durante la separación de hecho; la guarda de los hijos menores de edad etc. y tales objetos no alteran, por sí mismo, las normas de orden público que rigen las distintas instituciones del derecho de familia y pueden convivir válidamente con disposiciones de orden público imperantes en la materia.-
 Nada de ello ha ocurrido dentro de los presentes.-
 En estos obrados, la actora se retira del hogar conyugal junto a sus hijos, ya que el Sr. M. no se quiso ir de la casa, y posteriormente intenta que judicialmente se lo excluya al demandado y paralelamente se la restituya al domicilio conyugal conjuntamente con sus hijos.-
 En su opus introductorio establece que su pedido de exclusión y reintegro de hogar conyugal, es planteado como una demanda y una cautelar de atribución provisoria del hogar conyugal y exclusión del demandado. Fundando sus pedidos en el art. 231 del Código Civil.-
 El artículo referenciado expresa "Deducida la acción de separación personal o de divorcio vincular, o ante de ella en caso de urgencia, podrá el Juez decidir si alguno de los cónyuges debe retirarse del hogar conyugal, o ser reintegrado a él, determinar a quien corresponda la guarda de los hijos con arreglo a las disposiciones de este Código y fijar los alimentos que deban prestarse al cónyuge a quien correspondiere recibirlos y a los hijos, así como las expensas necesarias para el juicio. En el ejercicio de la acción por alimentos provisionales entre los esposos, no es procedente la previa discusión de la validez legal del título o vínculo que se invoca".-
 Este artículo, nos dice la Jurista mendocina AIDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, en su excelente trabajo "Protección contra la Violencia Familiar" Editorial Rubinzal Culzoni, pag. 121 y sigtes. "...establece la posibilidad de tomar medidas previas o concomitantes al proceso de divorcio, similares a la establecidas por la Ley 24.417." definiendo como precautorias (las del art. 231 del CC) y autosatisfactivas (las detalladas en la Ley de Violencia Familiar).-
 Asimismo, la Jurista citada, luego de hacer una extensa diferenciación del artículo 231 con la Ley específica, expresa "...En suma, cuando no existe violencia, pero es necesario tomar medidas de salvaguarda de los derechos e intereses de los cónyuges, debe acudirse al artículo 231 del Código Civil y a las normas correlativas de los códigos procesales y no al procedimiento de la ley especial".-
 En consecuencia, la materia prima del art. 231 del Código Civil son las cuestiones incidentales o conexas al juicio de separación personal o de divorcio vincular o antes del inicio de los mismos, como en el caso bajo análisis.-
 En lo referido específicamente al tema que ocupa estudiar en esta Resolución, exclusión y restitución al hogar conyugal, el párrafo primero prevé que el juez puede decidir que alguno de los cónyuges se retire del mismo, durante el transcurso del proceso o antes del inicio, o sea reintegrado a él si se acredita que tuvo razones para dejarlo.-
 El espíritu de la norma, que es el mismo que informaba al art. 68 de la ley 2393 (Adla, 1881-1888, 497), "está dirigido a obtener paliativos para situaciones graves que se presentan en supuestos en los que, habiéndose llegado a un enfrentamiento que origina el juicio de divorcio, los cónyuges continúan viviendo en un mismo domicilio, por lo que se autoriza al tribunal a examinar los elementos fácticos que se le hayan podido arrimar, analizar las circunstancias del caso y, en su mérito, adoptar una decisión provisional sobre la atribución del hogar, teniendo en cuenta al mejor interés que corresponda al núcleo familiar y ponderando las distintas posibilidades que las partes tengan para obtener una vivienda".- CNCiv., sala E, 02/10/1987, "Z., A. c. S., S.", La Ley, 1988-D, 348.-
 Ahora bien, en su hora la apoderada de la parte demandada, debo resaltar, realizó una clara argumentación de la falta del "requisito" urgencia para que la medida pretendida por la actora pueda prosperar.-
 Si bien, resultan atendibles los argumentos desarrollados por la Dra. Durand, soy de la idea que este requisito se encuentra demostrado dentro de los presentes.-
 Para sostener ello, debo comenzar diciendo que en estos autos, estamos hablando de una clara medida cautelar dentro de una relación de familia, para la que parte de la doctrina considera que adquieren un peculiar perfil, verificándose profundas modificaciones, entre otras cosas, en lo atinente a la facultad del órgano jurisdiccional que habilitarían ordenarlas de oficio. En tal sentido, se ha expresado "con arreglo a la norma contenida en el art. 231 del Cód. Civil, el proveimiento de las medidas sobre las personas en causas de divorcio o separación personal, no depende estrictamente ya de instancia de parte, del mismo modo que la guarda de menores o incapaces, por lo que el juez podrá adoptarlas discrecionalmente "ex officio", cuestión que sin duda supera o soslaya en esta materia el principio dispositivo procesal en su tradicional manifestación". Kielmanovich, Jorge L., "Medidas cautelares en el proceso de familia", La Ley, 1996-A, 1199; Morello, Augusto Mario — Sosa, Gualberto Lucas — Berizonce, Roberto Omar, en "Códigos procesales en lo civil y comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación", segunda edición reelaborada y ampliada, tomo II-C, pág. 1018/1019, Editorial Abeledo Perrot, 1996.-
 Que tal como lo indicara ut-supra, siguiendo a Kemelmajer de Carlucci, nuestro art. 231 del Código Civil se refieren a medidas precautorias dentro del proceso de familia que como sostiene Zannoni, en su obra "Derecho de Familia" TOMO II, pag. 190 – 191, reviste el carácter de una "...cautelar genérica o innominada con sustento en la Ley de matrimonio Civil..." por lo que nada obstaba al despacho de la misma inaudita et part. Este judicante siguiendo el criterio mayoritario de la Doctrina y Jurisprudencia sostuvo la necesidad de escuchar a ambas partes, a fin de salvaguardar el derecho constitucional de debido proceso, igualdad ante la ley entre otros. Persiguen esta línea de pensamiento: Mazzinghi, Jorge Adolfo, "Derecho de familia", 3° edición, actualizada y reestructurada, tomo 3, pág. 198/203, Editorial Abaco; Bossert, Gustavo A. — Zannoni, Eduardo A., "Manual de derecho de familia", 3° edición actualizada, pág. 396, Editorial Astrea; Belluscio, Augusto César, "Manual de derecho de familia", Tomo I, pág. 406; Zannoni, Eduardo A., "La exclusión de uno de los cónyuges del hogar durante el juicio de divorcio o separación personal es medida cautelar", La Ley, 1988-D, 348; CNCiv., sala F, 02/06/1986, "G. de S., L. c. S., L. M.", La Ley, 1986-E, 596; CNCiv., sala E, 02/10/1987, "Z., A. c. S., S.", La Ley, 1988-D, 348; CNCiv., sala B, 19/04/1988, "L. de R. C., E. c. R. C., J. O.", La Ley, 1988-D, 337; CNCiv., sala I, 23/03/1994, "G. G., M. E. c. C. S., C. E. ", La Ley, 1995-D, 112.-
 En consecuencia, en estos autos se le dio intervención a la parte demandada garantizando su participación, se lo escuchó dos veces al Sr. M., contestó la demanda, estableció sus argumentos y recién posteriormente se está dictando esta Resolución.-
 Del desarrollo de este proceso se puede desprender, que el Sr. M. manifestó su idea de seguir viviendo en esa casa (fs. 36 vlto. y fs. 49 vlto.); mientras que la actora reiteró sus pedidos de regresar al hogar conyugal con sus hijos.-
 Ahora bien, la demostración de la urgencia surge de la manifestación de la menor C. M. (fs. 51/51 vlto.), quien dijo "...Primero mi mamá habló durante un año con él para explicarle la situación y el no quiso irse, fuimos durante todo el año explicando a él que queríamos vivir en nuestra casa..."; "...Que queremos volver a mi casa y con mi mamá"; "...Que respecto al pedido de mi papá de irse en 60 días, hace 5 meses que estamos de mi abuela, no es fácil estar ahí, ya estoy media cansada, mi hermano también, ya es mucho dos meses más esperar.- Que yo no voy a focalizarme en ellos, yo quiero vivir en mi casa tranquila, el en algún momento va a conseguir su casa, no veo mal que viva al lado en la casa de mis abuelos, el tendría que haber pensado más en sus hijos".-
 Soy de la idea que la urgencia dentro de los presentes, se da en los padecimientos que vienen sufriendo los hijos del Sr. M. y la Sra. S., no pudiendo residir en su domicilio, desde hace cinco meses y no merituarla en tal sentido sería ir en contra del renombrado principio constitucional "interés superior del niño".-
 Que por otra parte del testimonio de la menor C., se desprende que ellos siguieron a su mamá y no parece justo a este judicante, que este sea el precio que deban pagar por haber pretendido irse a vivir con la Sra. S..-
 Que en consecuencia, lo parámetros establecido por el art. 231 debe ser acompañado de una correcta valoración al mentado INTERES SUPERIOR DE LOS MENORES comprometidos dentro de los presentes y del cual me referiré de seguido.-
 El interés superior del niño es un eje fundamental en el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño, la cual goza de garantía constitucional. Este interés se halla expresamente consagrado en el art. 3°, punto 1, de la CDN que expresa "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial que se atenderá será el interés superior del niño".-
 En consonancia con ello todas las decisiones que se tomen sobre la persona y los bienes de los niños menores de 18 años, tendrá que tenerse especialmente en cuenta este principio del interés superior del niño. Es decir, que este principio constituye un factor a tener en cuenta para decidir sobre la atribución de la vivienda, dado que los niños se encuentran involucrados en permanecer o no en dicho lugar. Por ello, es una cuestión que le atañe al judicante al momento de decidir sobre la atribución del hogar conyugal.-
 Por lo que estimo que existen parámetros que deben interpretarse al resolver sobre la atribución de la vivienda, con arreglo a la piedra fundamental en la que reposa la protección de los derechos de los niños. Entre ellos, cabe mencionar el principio que informa al grupo más numeroso, como así también cuál progenitor cuenta con mayores facilidades para resolver el problema de la vivienda. En este punto adquiere especial relevancia la circunstancia de que es la madre quien está con los menores siendo, además, el deseo de ellos de vivir con la Sra. S..-
 Sostengo que cuando se trata de un grupo familiar debe gravitar el bienestar de los hijos para decidir. La permanencia de la prole en el hogar le significa mantenerse en los lugares habituales tales como la misma casa, vecinos, amigos, club., etc. Lo que concurre a moderar los efectos de la nueva situación que se crea con la separación de sus padres. A tal punto es relevante este extremo que se considera necesario su previa dilucidario para el otorgamiento del hogar.-
 No se debe perder de vista dos recaudos a tomar en cuenta para el otorgamiento o no del hogar conyugal, cuales son el centro de vida del niño y su derecho a ser oído, lo que se condice con lo preceptuado en el art. 3° de la ley 26.061, que establece distintas pautas a tener en cuenta para determinar ese interés superior del niño.-
 He sostenido antes que ahora que siguiendo el art. 3 inc. F de la Ley 26.061 se debe respetar el centro de vida del menor, entendido éste como el lugar donde hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. La vigencia del principio de continuidad afectiva, espacial y social en consonancia con los fundamentos que surgen de autos, permiten llegar a esta conclusión.-
 El inmueble sede del hogar conyugal es la residencia habitual de los menores entendida ésta como el centro donde han desarrollado sus actividades culturales, educativas y en la cual han generado su personalidad social y hasta su estilo de vida. Amén de que transitoriamente se encuentren habitando el inmueble de propiedad de sus abuelos maternos, compartiendo una habitación con la madre y que cuenta con el mobiliario mínimo indispensable para la satisfacción de sus necesidades.-
 He expresado en los autos "G. – S., P., V., V. s/ AUTORIZACION PARA SALIR DEL PAIS" (Expte. 0072/2009) "El entorno de un menor consiste en su vida familiar, escolar y social, y cualquier desequilibrio en este sistema exige una nueva adaptación por parte del niño, y esta alternativa, necesariamente, debe ser mejor o igual a la anterior a efectos de evitar que el menor se vea perjudicado".-
 Hoy, los menores se encuentran perjudicados, residiendo en un domicilio que no es el suyo, compartiendo una habitación con su madre y sin las comodidades con las que contaban antes de que se produciera el distracto que derivó en esta contienda judicial.-
 Por otra parte, soy un convencido que dentro de los presentes, se llegó a la necesidad de escuchar a los menores dado que las partes no llegaron al acuerdo/entendimiento al cual me referí al principio de este punto. Solo cuando se fijó la audiencia para oír a los niños, el demandado presentó el escrito cargo N° 2232/2011 accediendo a retirarse del hogar conyugal, pidiendo para ello un plazo de sesenta días.-
 La audiencia estaba fijada y así se sostuvo mediante decreto de fs. 50 vlto.-
 Así he sostenido antes que ahora que "El derecho de Familia, como rama del Derecho Civil, ha sido una de las más conmovidas por la reforma Constitucional de 1994.- La inserción de normas sobre familia en las Constituciones y Tratados Internacionales implicó colocarlas en el escalón más valioso de la jerarquía, y en consecuencia estas no pueden ser descalificadas por ninguna norma inferior que la contradiga.-" REGIMEN DE VISITAS -DAÑO POR SU INCUMPLIMIENTO – Lex Foris – año 2009.-
 Uno de los Tratados que a partir de esa reforma constitucional, tiene raigambre constitucional (art. 75 inc. 22 C.N.) es la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, el que estable en su art.12 el derecho del menor a ser oído en función de su edad y su madurez.-
 La Dra. Marisa Herrera en su trabajo publicado en LA LEY 2009 - F, 1417 nos dice que "La Convención, reafirmada por la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes en el año 2005 (Adla, LXV-E, 4635) y leyes afines en varios ámbitos locales, instala y defiende con vehemencia la idea de los niños y adolescentes como sujetos plenos de derechos, es decir, el reconocimiento político, normativo de la titularidad, y en lo posible según su grado de madurez, el ejercicio en forma directa de los mismos derechos que los adultos, con un plus de derechos específicos en atención a su condición de personas en desarrollo. De este modo, pensar a los niños y adolescentes como un "otro", con derechos y responsabilidades propias, implica plantear una nueva, y muy diferente, relación entre Niñez, Familia, Estado y Sociedad. Este ha sido el gran avance y continúa siendo el principal desafío que propone la Convención sobre los Derechos del Niño".-
 Continua diciendo la Jurista "Así, las necesidades, problemas y disyuntivas que presentan los llamados "menores" se han visto reconceptualizados en término de "derechos" exigibles ante quienes no cumplen con su efectiva satisfacción".-
 La cuestión, derecho de los menores a ser oídos, radica en determinar a partir de qué edad se debe oír al menor y cuál es la extensión que debe darse a sus dichos. La doctrina entiende que si bien no puede ser el único elemento a tener en consideración en orden a dar sustento a la decisión que se tome, adquiere importancia cuando por su edad y madurez pueda ser tenida como personal y auténtica (Stillerman, Marta, "Menores, Tenencia, Régimen de Visitas", Ed. Universidad, ed. 1997, ps. 69 y sigtes, cit. en Revista del Derecho de Familia, 2004-1, Edit. Lexis Nexis, p. 137).-
 Jurisprudencialmente se ha sostenido que si bien la opinión del menor no puede tener fuerza vinculante,........ la misma debe ser considerada, cuando aquel cuenta con doce años de edad, y se ha expresado con libertad (C.N.Civil., Sala E, 7/11/1995, LA LEY, 1997-E, 690, op. cit., p. 137).-
 En este lineamiento cabe mencionar que, en todas las situaciones que tienen como protagonistas a los menores es necesario buscar además del interés del menor, una solución que implique una cierta estabilidad, aunque no inmutabilidad, que posibilite el buen desarrollo emocional de aquellos.-
 Dicha estabilidad debe encuadrarse en una realidad que va mas allá de lo afectivo y que requiere condiciones extremas que resguarden, afirmen y aseguren la misma.-
 En este caso puntual, la estabilidad de los menores C. y G. P. se logrará recuperando estos su centro de vida, que ya fuera explicitado, cual es retornando al domicilio que fue asiento del hogar conyugal.-
 Que tomando en consideración todo lo expuesto anteriormente y en base a los argumentos vertidos, entiendo que corresponde hacer lugar a la medida peticionada por la Sra. P. N. S. por si y en representación de sus hijos menores de edad y en consecuencia ordenar el retiro del hogar conyugal por parte del Sr. O. S. M. dentro del plazo de veinticinco (25) días corridos contados a partir de la notificación de la presente Resolución.-
 La decisión de los veinticinco días corridos establecida en el párrafo anterior, tiene sustento en lo normado por el art. 55 del CPCCSF, con basamento en la urgencia desarrollada en estos considerandos-
 Ahora bien, y tal como se expuso en la parte iniciaria de esta Resolución, lo establecido por el art. 231 es una medida cautelar y como tal debe ser despachada. Con ello quiero expresar que si bien el mentado artículo de nuestro Código Civil no tiene prevista una caducidad expresa de la medida que en base en tal normativa se logre, soy de la idea que debe estarse a lo que establezca nuestro ordenamiento de rito.-
 Así tenemos que nuestro Código Procesal en su artículo 295 señala el plazo de treinta días para iniciar la separación personal o el divorcio, donde el plazo no existiera y con el fin de evitar una situación anómala, luego de despachada y efectivizada, no puede quedar "sine dine", correspondiendo a este Judicante la fijación de un plazo razonable para que se entable la demanda, bajo apercibimiento de ordenar el cese de la cautela.-
 Conf. Palacio, Lino Enrique – Alvarado Velloso, Adolfo - Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado, Concordado y Anotado. TOMO V, pag. 374; Fassi Santiago – Yañes Cesar – Código – pag. 218; Chiappini Julio – La demanda de exclusión de hogar – JA 14-10-1992; Rosenkranz Ofelia – Bonino Silvia – Protección de Personas en medidas cautelares pag. 140.-
 Por eso, considero que una vez efectivizada la medida comenzará a correr un plazo de caducidad de la misma de cuarenta (40) días dentro del cual deberá efectivizarse la acción que por derecho corresponde de acuerdo a lo normado por el art. 231 del C.C.-
 Que atento a la cuestión en debate y las resultas de los presentes, soy de la idea que las costas deben ser impuestas por su orden (Art. 250 del CPCCSF).-
 Por todo ello;
 RESUELVO: 1.- Hacer lugar a la medida peticionada por la Sra. P. N. S. por si y en representación de sus hijos menores de edad y en consecuencia ordenar el retiro del hogar conyugal por parte del Sr. O. S. M. dentro del plazo de veinticinco (25) días corridos contados a partir de la notificación de la presente Resolución; 2.- Imponer un plazo de caducidad de la medida adoptada, en el punto anterior, de cuarenta (40) días dentro del cual las partes deberán efectivizar la acción que por derecho corresponde de acuerdo a lo normado por el art. 231 del C.C.;; 3.- Costas por su orden.-
 Insértese agréguese copia en autos y hágase saber.//-  Fdo.: Dr. Burgos.-  Citar: elDial.com - AA69EB   Publicado el 27/04/2011   Copyright 2011 - elDial.com - editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires – Argentina


La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil determinó que la separación de hecho sin voluntad de unirse puede configurarse aun cuando  los esposos continúen viviendo bajo un mismo techo.
En el marco de la causa "P. C. A. c/ M. M. C. s/ divorcio art. 214, inc. 2° CCiv.", el juez de primera instancia decidió rechazar la demanda presentada por P., C.A. y M., M.C. por la cual se solicitaba el divorcio  conyugal en los términos del artículo 214, inc. 2 del Código Civil, basándose para ello en que los peticionantes seguían viviendo en el mismo domicilio a la fecha del inicio de las actuaciones.
Ante la apelación presentada por el Sr. P, los jueces que integran la Sala H explicaron que con relación a la presente cuestión dicha Sala ya se ha expedido en los autos caratulados "Mosquera, Bibiana Mariel y Ingegnieri, Horacio Osvaldo s/div. art. 214 inc. 2do.Código Civil".
En dicho precedente, los camaritas sostuvieron que "la separación de hecho, en su aspecto material y objetivo, implica el quebrantamiento de la convivencia por el alejamiento físico producido entre los cónyuges más allá de que permanezcan viviendo bajo el mismo techo, con incumplimiento total y absoluto de los deberes matrimoniales".
En tal sentido, los jueces remarcaron que "la faceta subjetiva que debe reconocérsele a la causal en estudio, inescindible de la anterior, está constituida por la intención cierta de uno o ambos cónyuges de no continuar conviviendo, poniendo fin a la vida en común, por más que algún deber marital se siga cumpliendo (Vidal Taquini, Carlos H., Matrimonio Civil, Buenos Aires, Astrea 2000, pág. 383)".
En base a ello, los camaristas concluyeron que "a los efectos de la configuración de la causal, no es condición ineludible que los esposos habiten en fincas diferentes, siendo suficiente que no compartan el lecho conyugal y vivan en un ostensible estado de separación durante el plazo legal requerido".
En la sentencia del 12 de agosto del presente año, la mencionada Sala determinó al revocar la resolución apelada que "si bien es cierto que la separación personal, generalmente, se concreta con el alejamiento de uno de los cónyuges del que fuera el hogar conyugal, no existe impedimento alguno para que aquella se configure aun cuando los esposos continúen viviendo en el mismo inmueble si han quebrado la cohabitación (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, Separación de hecho entre cónyuges, Ed. Astrea, 1978, pág. 5), ya que la permanencia bajo el mismo techo no tiene significación para la ley si los esposos no tienen vocación de comunidad de vida. (CNCiv., sala E, 11/11/2008, "L., E. A. y B. R., B. H", LL 20/08/2009, 7)".
Tras destacar que "la separación de hecho sin voluntad de unirse puede configurarse aun cuando los esposos continúen viviendo bajo un mismo techo", los magistrados decidieron revocar la resolución apelada y decretar el divorcio vincular de C.A.P. y M.C.M. en los términos del artículo 214, inc. 2º del Código Civil.

LA EXCLUSION DE CONYUGE EN EL MARCO
DEL ART. 231 DEL CODIGO CIVIL
Autora: Dra. Silvia Guahnon.
Jueza de Primera Instancia en lo Civil de la Capital Federal. Docente de
Posgrado de la USAL.
1.- GENERALIDADES
La sola promoción de un juicio de divorcio o separación personal evidencia la ruptura de los pilares en los que se asienta un matrimonio como comunidad de vida. Esta situación crítica por la que atraviesan los cónyuges, hace que la permanencia en la misma vivienda pueda originar situaciones de conflicto que tornen aconsejable tomar medidas de protección para preservar la salud física y psíquica de los integrantes de la familia.
Este el es fundamento de la medida de exclusión y atribución del hogar conyugal, contemplada en el art. 231 del Código Civil que en su parte pertinente dispone: “Deducida la acción de separación personal o de divorcio vincular, o antes e ella en casos de urgencia, podrá el juez decidir si alguno de los cónyuges debe retirarse del hogar conyugal o ser reintegrado a él …”.
Esta medida apunta a evitar el agravamiento de la crisis, pues ante la promoción de un juicio de divorcio o durante el mismo, máxime cuando se formulan imputaciones de gravedad, se presume un estado de cosas de gran tirantez, que de por sí tornan aconsejable la inmediata supresión de todo posible contacto, aún cuando más no fuera, a fin de no agregar a la discordia familiar un nuevo factor que pueda acentuar el deterioro de las ya alteradas relaciones del matrimonio1.- Así, en principio se justificaría la decisión preventiva de atribuir la vivienda a uno de ellos y excluir al otro.
La medida analizada no solo comprende la exclusión del cónyuge,  cuando ambos conviven en el mismo ámbito, sino que su texto también aprehende la hipótesis de que alguno se haya retirado y luego intente el reintegro, previa exclusión del que mantuvo la ocupación 2.
Es importante destacar que en este artículo analizaremos la exclusión del hogar dentro del ámbito del derecho matrimonial y en los términos el art. 231 del Código Civil, pues también se puede solicitar y disponer la exclusión del hogar en el marco de las leyes de protección contra la violencia familiar, y que no impone como presupuesto la existencia de un matrimonio, sino que aprehende también las uniones de hecho, cuyo análisis excede el ámbito del presente.
Los antecedentes de la norma en análisis, siguiendo a Kessler3, provienen del original texto de Vélez en el art. 205 del CC, que establecía la forma en que debía alojarse a la mujer, pues era la esposa quien debía dejar el hogar que ocupaba el matrimonio y su “depósito en casa honesta”.
A partir de los avances del reconocimiento de los derechos de la mujer, se facultó expresamente al juez a decidir si alguno de los cónyuges debía retirarse del hogar conyugal, con lo que se consagró la posibilidad que tanto el hombre como la mujer pudieran ser excluidos del mismo, lo que tuvo recepción legislativa en el art. 68 de la Ley 2393, introducida por la reforma de la Ley 17.711.
La sanción de la Ley 23.515 de Matrimonio Civil, en el art. 231 del CC, introdujo la posibilidad expresa (aunque implícitamente ya era reconocida con la legislación anterior) de reintegrar al cónyuge que se hubiere retirado del hogar por algún motivo. Esta norma se ve complementada con el art. 199 Código citado reformado, que establece que “Los esposos deben convivir en una misma casa, a menos que por circunstancias excepcionales se vean obligados a mantener transitoriamente residencias separadas. Podrán ser relevados judicialmente del deber de convivencia cuando ésta ponga en peligro cierto la vida, o la integridad física, psíquica o espiritual de uno de ellos, de ambos o de los hijos”.
Si bien coincidimos con Bossert y Zannoni4 cuando sostienen que “ la dispensa judicial del deber de vivir juntos es inaplicable para el supuesto de que medie entre los cónyuges proceso de divorcio o separación personal en trámite o que tal dispensa se pida al juez ante la inminencia de un juicio a iniciarse. Para estos casos, corresponde que el juez decida en los términos del art. 231, es decir, que resuelva a cual de los cónyuges corresponde atribuir la vivienda pero no dispensar a uno u otro del deber de cohabitar”.-

TRÁMITE. La medida de exclusión de cónyuge legislada en el art. 231 del Código Civil no tiene un trámite previsto en el ámbito de la Nación, a diferencia de lo que ocurre en la Provincia de Buenos Aires, donde expresamente el art.
- 3 -237 bis del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires lo regula a partir del dictado de la Ley 11.173. En efecto, el art. 237 bis citado dispone: “En el supuesto del art. 231 del Código Civil, el juez podrá disponer ante pedido fundado de parte y a título de medida cautelar, la exclusión del hogar conyugal de alguno de los cónyuges o su reintegro al mismo, cuando los motivos fundantes estén sumariamente acreditados y medien razones de urgencia impostergable. Cuando la exclusión o inclusión se promueva como pretensión de fondo antes de la promoción de la demanda de separación personal o divorcio vincular tramitará según las normas del proceso sumarísimo Encontrándose iniciada la demanda, la cuestión tramitará por incidente”.
De acuerdo a ello, para el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, se estableció claramente que tramitará “in audita parte” como medida cautelar  cuando los motivos fundantes estén sumariamente acreditados y medien razones de urgencia impostergables, ya que el clima de convivencia resulta insostenible y no admite demora. Como pretensión de fondo tramitará por las vías del proceso sumarísimo, cuando la articulación tiene lugar antes de promoverse la demanda de divorcio o separación personal. En cambio, si éstas se encuentran iniciadas, el requerimiento de exclusión tramitará por la vía de los incidentes.
Esta solución en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires ordenó las distintas posturas en torno a la naturaleza jurídica de la exclusión de cónyuge, pues algunos autores como Gabino5 sostienen que siempre se trata de una pretensión de fondo, debiendo necesariamente anoticiar a la parte contraria, excluyendo el dictado de la misma como cautelar.- Para otros autores de la valía de Zannoni6, la exclusión de uno de los cónyuges durante el juicio de divorcio es medida cautelar, encuadrándolo dentro de las medidas innovativas .
Al no existir una norma expresa como la del art. 237 bis del Código Procesal de la Provincia de Buenos Aires, entendemos, siguiendo a Zannoni, que la exclusión del hogar legislada en el art. 231 del CC tramita como una medida cautelar justamente por su provisoriedad, ya que la pretensión de fondo de atribución del hogar conyugal se va a resolver junto con el dictado de la sentencia definitiva en el juicio de divorcio o separación y mientras esto ocurre, por la situación de tirantez existente entre los cónyuges, se puede disponer provisoriamente quien de ellos permanecerá en el hogar y quien se debe retirar del mismo.
Ello no obsta que se pueda sustanciar el requerimiento con la otra parte por medio de un traslado previo, o la fijación de la audiencia respectiva, pues una de las peculiaridades de las medidas cautelares en el derecho de familia es que no se decretan en todos los supuestos “inaudita pars”, sino quese pueden sustanciar previamente por las graves consecuencias que puede Implicarle al afectado.
Es más, en este orden de ideas, y con respecto a la exclusión del hogar en el derecho matrimonial, entendemos que sería conveniente que el pedido sea sustanciado7 a los efectos de oír a ambas partes antes de resolver sobre tan delicada cuestión como es la de determinar cual de los esposos permanecerá viviendo en el hogar conyugal.
Distinta es la solución que propiciamos en los supuestos en que dicha medida tenga su fundamento en las leyes de protección contra la violencia familiar, en las que por la naturaleza de la situación y para evitar que puedan llegar a producirse un daño irreparable, entendemos que podría decretarse “in audita pars”. Ello sin perjuicio del análisis de cada caso concreto.

PRESUPUESTOS PARA SU DICTADO Y JUEZ COMPETENTE.
Los presupuestos para el dictado de una medida de exclusión de cónyuge, como toda medida cautelar, son la verosimilitud del derecho invocado que va a estar dada por el título en virtud del cual se solicita (partida de matrimonio o libreta de matrimonio que acredite el carácter de cónyuge).
Con respecto al peligro en la demora, la ley exige que se acredite sumariamente “la urgencia” cuando la medida se solicita con anterioridad a la demanda de divorcio o separación personal, debiendo en consecuencia ofrecerse información sumaria que acredite alguna situación de riesgo, algún peligro psíquico o físico que pueda afectar a algún integrante de la familia. Es decir, que existan motivos que razonablemente impidan aguardar la iniciación del proceso para solicitarla.
Este requisito no puede ser exigido una vez iniciado el juicio de divorcio pues basta para el dictado de la medida cautelar de tutela personal la interposición de la demanda respectiva.
No se exige contracautela en función de preceptos legales de fondo que no la imponen (ver art. 231 CC) y la naturaleza de la medida.
Si se iniciare con anterioridad a la acción de divorcio será juez competente para entender en el pedido de exclusión de cónyuge, el que le correspondería intervenir en el proceso principal (art. 6to. inc. 4to del CPCCN).
Como toda pretensión cautelar, no está sujeta al trámite de mediación obligatoria, y tratándose de una medida precautoria de tutela personal en concordancia con lo dispuesto por el art. 231 Código Civil, se puede decretar a pedido de parte o de oficio.

PAUTAS PARA LA ATRIBUCIÓN DEL HOGAR CONYUGAL. DURACIÓN DE LA MEDIDA Y RÉGIMEN RECURSIVO.
En primer lugar cabe decir que no existe preferencia legal para atribuir el hogar a un cónyuge y excluir al otro, por lo que habrá de estarse a las circunstancias de cada caso concreto8. El juez deberá resolver haciendo una ponderación de los elementos traídos sin que se puedan establecer fórmulas fijas y estancas.
Sin perjuicio de ello, la jurisprudencia mayoritaria se inclina a dar prioridad, en el caso de la existencia de hijos menores, a aquel que goza de la tenencia provisoria de los mismos. Es decir, se da preferencia a la protección del grupo familiar más numeroso.
Es que, como se sostuviera, las medidas de tutela personal en el derecho de familia, no pueden acogerse en forma aislada, sino que están muchas veces íntimamente relacionadas entre si, como en el supuesto de la atribución del hogar conyugal y la guarda o tenencia provisoria de los hijos menores, pues para decidir acerca de una de ellas se deberán ponderar las circunstancias de la otra.
También se tendrán en cuenta las características de la vivienda sede del hogar conyugal, pues si es de grandes dimensiones y con posibilidad de ser habitada con independencia por cada cónyuge, se podría ordenar la permanencia de ambos en el mismo inmueble en lugares separados (siempre que otras circunstancias no los expusieran a situaciones de riesgo).
Otra pauta orientadora para resolver tan difícil cuestión, va a estar dada por la preferencia de atribuir el hogar al cónyuge que desempeñe sus tareas laborales en la vivienda, como por ejemplo los que tienen un negocio o taller, pues está íntimamente vinculado con los medios de subsistencia de la familia, ya que si se excluye a dicho cónyuge no solo se infringiría un perjuicio
económico al excluido, sino también al núcleo familiar, incluyendo a los hijos menores si los hubiere, pues se los privaría del sustento.
También cabe tener en cuenta como pauta, si alguno de los cónyuges padece de una enfermedad que le imposibilite desplazarse y ser ubicado en otra vivienda, ó si la misma se encuentra adaptada a las características o imposibilidades físicas de alguno de los cónyuges (por ejemplo que cuente con rampas, ascensores, etc.).
Asimismo, deberá ponderarse si uno de los esposos posee varios inmuebles donde poder habitar o cuenta con mayores recursos
económicos para poder desplazarse.- Alguna jurisprudencia ha establecido que tiene preferencia la mujer, pues el hombre es más apto para enfrentar la situación.
Con respecto a la titularidad del bien, a modo de ejemplo si es un bien propio de alguno de ellos, en principio no tendría incidencia existiendo las circunstancias apuntadas en los párrafos precedentes, en especial la existencia de hijos menores, pues la decisión es preventiva y provisoria hasta que recaiga sentencia definitiva atribuyendo el hogar conyugal.
En cuanto a la duración de la medida de exclusión del hogar, si bien no resulta de aplicación la caducidad legislada en el art. 207 del CPCCN cuando se solicitare antes de la demanda de divorcio, podría el juez fijar un plazo para que quien obtuvo la medida, promueva la demanda de divorcio o separación personal con la correspondiente atribución del hogar conyugal como pretensión de fondo, bajo apercibimiento de ordenar su levantamiento.-
Por supuesto, si el juicio de divorcio o separación personal se encontrase iniciado, la medida subsistirá hasta el dictado de la sentencia definitiva.
Con relación al régimen recursivo, tratándose la resolución cautelar de exclusión de cónyuge de una providencia simple, puede ser objeto del recurso de reposición o revocatoria, para que el mismo juez o tribunal que la dispuso la modifique o revoque por contrario imperio (art. 238 CPCCN).- El recurso se debe interponerse en el plazo de tres días y deberá fundarse en el mismo escrito de interposición. Este recurso permite el ofrecimiento de prueba dándosele de esta manera trámite de incidente.
También es procedente el recurso de apelación, ya sea en forma directa o subsidiaria del de revocatoria. De hacerse lugar a la exclusión del hogar conyugal, se concederá el recurso de apelación en relación (por no tratarse de sentencia definitiva en proceso ordinario) y al solo efecto devolutivo, lo que importa la ejecución inmediata de la orden judicial ínterin y sin perjuicio de la apelación deducida.
La decisión judicial de exclusión podrá ser ordenada para su ejecución en forma inmediata, ya sea ordenándose notificar al afectado y librándose el correspondiente oficio a la Comisaría de la zona para que preste la colaboración necesaria en caso de resistencia o por medio de mandamiento con intervención de un Oficial de Justicia. También podrá fijarse un plazo para su cumplimiento, vencido el cual se podría ordenar el lanzamiento, pudiendo requerirse el auxilio de la fuerza pública en caso de resistencia por parte del excluido.
La experiencia nos indica, que no es una resolución fácil de tomar, teniendo en cuenta todos los valores que hay en juego, sobre todo los perjuicios para el cónyuge excluido como el desarraigo y las dificultades en el orden práctico de procurarse otra vivienda, máxime teniendo en cuenta la crisis socio económicas por la que pueda atravesarse.
De cualquier modo siempre será una decisión provisoria que puede ser modificada en cualquier momento si variaren las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su dictado (art. 203 CPCCN), sin perjuicio de lo que se resuelva en la sentencia definitiva que atribuye el hogar conyugal.

U. I. C. c/ V. L. A. s/ medidas precautorias Art. 231 Código Civil
Buenos Aires, febrero 28 de 2006.
AUTOS Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I.- Contra la resolución dictada a fs. 29/31 se alza la actora quien expresó agravios a fs. 41/5 y 96/100 del expte. nro. 44731, y el demandado quien expresó agravios a fs. 90/3 de los autos seguidos por violencia familiar, habiendo sido contestados a fs. 47/53 y fs. 103/5 los pertinentes traslados conferido y en sus respectivos procesos.
II.- Agravios de la parte actora.
Se queja la recurrente por cuanto la Sra. Magistrada de grado admitió la medida cautelar solicitada por la contraparte y ordenó la exclusión de la misma y su hija menor del inmueble donde habitan en el plazo de cinco días de notificada.
A tal efecto manifiesta que la resolución atacada se basa no ya en la comprobación de los hechos que pudieron ocasionar la supuesta violencia que dice haber padecido el demandado en estos autos, sino en la circunstancia de que el mismo es el titular dominial del inmueble en que se asentó el hogar conyugal. Asimismo se queja por cuanto se resuelve su exclusión en función de una denuncia cuyos hechos no fueron debidamente acreditados y en base a las disposiciones de una norma que no fue invocada por el denunciante, por lo que ante dicha circunstancia debió ser desestimada la denuncia incoada.
Respecto de la existencia de la menor, entiende que este hecho no debe dejarse de lado en la medida que aún cuando no fuera hija biológica del demandado, ésta presenta respecto del mismo un parentesco por afinidad en primer grado. Entiende que este vínculo no puede soslayarse pese ha haber sido reconocida aquella por su padre, pues al contraer nupcias el demandado con su parte, aceptó de buen grado a la menor a punto tal que asumió voluntariamente en gran parte los gastos que irrogaran su educación, alimentación, recreación entre otros. En este sentido invoca el art. 211  del Código Civil según sus fines proteccionistas de la vivienda que si bien no contempla el supuesto de autos, debería tal presupuesto normativo ser asimilado al mismo.
En el marco descripto cabe destacar que la atribución del hogar conyugal a uno de los cónyuges que implica la salida de otro, es evitar la violencia moral que se produce naturalmente ante la promoción y trámite de un juicio de separación personal o de divorcio, violencia que en principio se presume, como asimismo que con el cese de la convivencia se trata de no agravar los motivos que originan dicha separación en resguardo de la integridad física, psíquica y moral de los cónyuges y de los hijos menores - si los hubiere - por el predominio de la agresión que hace difícil, tirante y aún peligrosa la convivencia (conf. Carlos Vidal Taquini "Matrimonio Civil", pág. 769).
En este orden de ideas y con motivo de la queja vertida por la recurrente, lo cierto es que se torna en el supuesto irrelevante que se hubiere probado o no la existencia de los hechos violentos narrados por el demandado en las presentes actuaciones, o si se quiere la "autoría" de aquélla respecto de los mismos, toda vez que el espíritu de la norma es obtener paliativos para situaciones graves que se presentan en supuestos en los que habiéndose llegado al enfrentamiento que origina el juicio, los cónyuges continúan conviviendo en un mismo domicilio, por lo que se autoriza al Juez que interviene en la causa a examinar los elementos fácticos que se le arriman, a analizar las circunstancias del caso y en su caso a adoptar una medida o decisión atinada a la misma sobre la atribución del hogar conyugal. (conf. Ob. Ya citada).
Siguiendo el lineamiento esbozado aún cuando no existe un derecho preferencial para uno de los cónyuges respecto de la atribución referida, no puede negarse que existen ciertos parámetros a tener en cuenta a tal efecto, esto es predomina el criterio que corresponde la permanencia de la mujer en el hogar dado que se presume que el marido se halla en mejores condiciones de lograr otra vivienda, o en su caso se lo atribuye al cónyuge a quien se le otorgó o tiene derecho a la tenencia provisional de los hijos menores, pues para el otro le será menos gravoso y más accesible solucionar el problema habitacional.
En el supuesto de autos ninguno de los extremos indicados puede considerárselos configurados, pues aún cuando no se hubiere acreditado el acaecimiento de los hechos relatados a fs. 2 en los autos seguidos por violencia familiar, como así la existencia de una menor, éstos no pueden justificar la pretensión esgrimida por la recurrente.
En efecto respecto de la primera cuestión cabe destacar que la existencia de un juicio de divorcio controvertido como el que se ha iniciado entre las partes (expte. nro. 54885/2005), como así que del informe obrante a fs. 36 del proceso por violencia familiar surge que la separación entre los litigantes puede calificarse de "conflictiva" generadora de hechos de violencia, permite la admisibilidad de la petición expresa formulada por el demandado en su presentación de fs. 2 vta. de estos últimos.
Asimismo la existencia de una menor, hija de la actora y no del demandado, no obsta a la procedencia de la medida, toda vez que más allá de la relación afectiva que aquella pudo haber entablado con el mismo, como así que este asumiera gastos cotidianos de su educación, alimentación y esparcimiento, ello no implica que se hubiera establecido una relación paterno filiar con los efectos jurídicos pretendidos, desde que no existió en dicha oportunidad voluntad alguna por parte del accionado que así fuera.
Por lo demás no se encuentra en tela de juicio la tenencia de la misma, quien indiscutiblemente se encuentra a cargo de su madre, por no ser un tema controvertido, ya que ésta tampoco ninguna cuestión al respecto ha entablado, nótese que al presentarse lo hace por derecho propio y no en representación de su hija, y en oportunidad de solicitar la fijación de alimentos provisorios, también lo hace a su exclusivo favor.
En ese sentido no puede perderse de vista que la menor se encuentra emplazada por quien fuera su padre biológico, pues ha sido reconocida por el mismo y según los propios dichos de las partes, se encuentra obligado al pago de alimentos a su favor.
Por último la profesión que desarrolla la recurrente, personal trainer, alegada y reconocida por ambas partes, permite suponer que se encuentra en condiciones de proveerse su propio hogar. Si a ello agregamos que el inmueble sobre el cual se pretende la atribución del hogar conyugal es de carácter propio del demandado, lo que no ha sido cuestionado por aquella, debe concluirse en la desestimación de las quejas en análisis, toda vez que no se encuentra fundamento que justifique adoptar un temperamento distinto al esbozado en el resolutorio apelado.
III.- Agravios de la parte actora y demandada
Se quejan los mismos, por sus fundamentos, por cuanto se estableció la suma de $800 en concepto de alimentos provisorios a favor de la actora.
Teniendo en cuenta que se trata de la fijación de los alimentos en los términos del art. 375  del Código Civil, y que el Juez ante dicho pedido considerará si prima facie puede estimarse que al cónyuge reclamante le corresponde percibir una cuota y en base a lo que éste haya traído a autos, fijará una suma destinada a tener las necesidades mínimas que el actor puede enfrentar durante el juicio de alimentos, de ser promovido el mismo, aún teniendo en cuenta que de conformidad con lo normado por el art. 198  del citado cuerpo legal disponen que los esposos se deben mutuamente alimentos, de conformidad con las constancias de la causa, entiende este Tribunal que las quejas vertidas por ambas partes deberán ser desestimadas.
En efecto del relato de los hechos efectuados por el aquí demandado en el proceso de divorcio (ver fs. 74/5) surge que éste habría asumido ampliamente el pago de los gastos cotidianos y normales en la convivencia, como así también surge que la aquí actora no se encuentra imposibilitada de obtener los ingresos necesarios para cooperar con su manutención. En función de ello es que resultando razonable el monto establecido en la anterior instancia, de acuerdo a lo que prima facie puede apreciarse de las constancias aludidas, es que las quejas como se dijera deberán ser desestimadas.
En función de lo expuesto el Tribunal RESUELVE: Confirmar la resolución apelada, con costas por su orden atento la suerte corrida por los agravios (art. 68 2 da parte del ritual) .
Regístrese y déjese copia de la presente en los autos seguidos por denuncia de violencia familiar (nro. 44.731/2005) y devuélvase al Juzgado de origen a sus efectos. CECILIA M. V. REJO - CARLOS R. DEGIORGIS - OSCAR J. AMEAL - PAOLA GUISADO (SEC). ES COPIA.



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