Contencioso
¿Cuáles
son los requisitos necesarios para solicitarlo?
La demanda de divorcio será presentada por uno
de los cónyuges y en ella no debe alegarse ya ninguna causa concreta.
Hay que señalar que la ley establece que el
cese efectivo de la convivencia conyugal puede ser compatible con la
reanudación o el mantenimiento de la vida en el mismo domicilio. Es decir, que
aún viviendo ambos cónyuges bajo el mismo techo se considere como cese de la
convivencia. Esto es posible cuando esa vida en común se produce debido a la
necesidad (los cónyuges no tienen otro lugar donde vivir), a un intento de
reconciliación o al interés de los hijos. Estas circunstancias que provocan el
mantenimiento de la vida en común deberán ser probadas en el proceso de divorcio.
Voces: CAUSAL OBJETIVA DE DIVORCIO ~ CAUSALES DE DIVORCIO ~ COHABITACION ~
CONVIVENCIA CONYUGAL ~ DEBITO CONYUGAL ~ DIVORCIO VINCULAR ~ DOMICILIO CONYUGAL
~ MATRIMONIO ~ SEPARACION DE HECHO Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E(CNCiv)(SalaE)
Fecha: 11/11/2008 Partes: L., E. A. y B. R., B. H.
Publicado
en: DJ20/05/2009,
1344 - LA LEY 20/08/2009, 7, con nota de Néstor E. Solari; LA LEY 2009-E,
195, con nota de Néstor E. Solari;
Hechos:
Ambos cónyuges inician acción de divorcio con fundamento en el
art. 214, inc. 2, del Código Civil. El juez de grado hace lugar a la demanda.
El Sr. Fiscal apela la resolución por entender que no existió interrupción de
la cohabitación, ya que los pretensores habitan en el mismo inmueble. La Cámara
confirma la sentencia de Primera Instancia.
Sumarios:
1. Corresponde hacer lugar a la demanda de divorcio promovida por
los cónyuges con fundamento en el Art. 214, inc 2°, del Código Civil aun si
éstos continúan conviviendo en el mismo inmueble toda vez que el
quebrantamiento de la cohabitación se configura no sólo con el alejamiento
físico de los esposos, aunque sigan viviendo bajo el mismo techo, sino también
con la intención de uno u ambos de poner fin a la vida en común, lo que debe
considerarse acreditado en el caso mediante el reconocimiento efectuado en el
escrito de demanda.
Jurisprudencia Relacionada(*)
Ver Tambien
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B,
"C., C. M. y F., J. A.", 21/08/2007, LA LEY 03/12/2007, 9, con nota
de Eduardo A. Sambrizzi; LA LEY 2007-F, 705; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J,
"S., O. A. c. D., E. O.", 10/10/2002, LA LEY 2003-D, 202.
(*)
Información a la época del fallo
2. No puede considerarse que exista reconciliación entre cónyuges
por el hecho de habitar bajo el mismo techo, si éstos omiten el deber de
prestarse el débito conyugal el cual es un componente necesario para tener por
configurada la cohabitación.
Texto Completo: 2ª Instancia.- Buenos Aires, noviembre 11 de 2008.
Considerando: I.- Contra la sentencia dictada a fs. 18/20,
mediante la cual el anterior magistrado hizo lugar a la demanda promovida a fs.
14 y decretó el divorcio vincular de los cónyuges B. H. B. R. y E. A. L., en
los términos previstos por el art. 214 inc. 2° del Código Civil, dedujo recurso
de apelación el Sr. fiscal interviniente (ver fs. 20 vta.), el que fue
sostenido por el Sr. fiscal general por los fundamentos que expresa en el
dictamen de fs. 25/26 cuyo traslado fuera respondido a fs. 28/29.
El representante del ministerio público propicia la revocatoria
del pronunciamiento por entender que la causal invocada por los interesados en
el escrito inicial no se encuentra configurada atento a que, como denuncian en
dicha presentación, siguen compartiendo el hogar conyugal (ver fs. 14 punto 5).
Corresponde determinar, entonces, si es válida la invocación que,
de la causal objetiva, hicieron los cónyuges aún cuando continúan viviendo bajo
el mismo techo.
II.- Como es sabido, en el divorcio regulado por el art. 214 inc.
2° del Código Procesal, deben encontrarse configurados dos elementos: uno
material u objetivo y otro subjetivo.
El primero está dado por el quebrantamiento de la convivencia o
por el alejamiento físico de los cónyuges, aunque permanezcan viviendo bajo el
mismo techo, con incumplimiento total y absoluto de los deberes matrimoniales
(conf. Vidal Taquini, Carlos, "Matrimonio Civil", Ed. Astrea, Bs. As.
1991, pág. 429 y Lagomarsino, Carlos -Uriarte, Jorge "Separación Personal
y Divorcio", Ed. Universidad, Bs. As., 1991, pág. 246). El segundo,
inescindible del primero, está dado por la falta de voluntad de unirse, lo que
importa la intención de uno o de ambos cónyuges de no seguir cohabitando
poniendo fin a la vida en común.
Si bien es cierto que la separación personal, generalmente, se
concreta con el alejamiento de uno de los cónyuges del que fuera el hogar
conyugal, no existe impedimento alguno para que aquélla se configure aún cuando
los esposos continúen viviendo en el mismo inmueble si han quebrado la
cohabitación (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, "Separación de hecho
entre cónyuges", pág. 5, ap. IV 1A, Ed. Astrea), ya que la permanencia
bajo el mismo techo no tiene significación para la ley si los esposos no tienen
vocación de comunidad de vida.
Y este es, precisamente, el supuesto de autos a tenor de lo
manifestado por los cónyuges en la presentación inicial ya que, de acuerdo a lo
previsto por el art. 232 "in fine" del Código Civil, para fundar el
pedido de divorcio en la causal objetiva, el reconocimiento de ambos resulta
suficiente para tener por acreditada la configuración de aquélla.
Si bien no existe uniformidad de criterio con relación al tema que
aquí se analiza, esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en un
supuesto similar al presente (c. 341.287 del 19/04/02 con voto preopinante del
Dr. Mirás; public. en La Ley del 19/09/02), en el que se confirmó la sentencia
de divorcio dictada en la anterior instancia aún cuando los cónyuges seguían
viviendo en el mismo domicilio.
En dicho precedente se sostuvo que el concepto de separación de
hecho -expresión textual de la referida causal- ha sido expresado como "la
interrupción del deber de cohabitación" (conf. D'Antonio, Daniel Hugo, en
Méndez Costa, María Josefa y D'Antonio, Daniel Hugo, "Derecho de
Familia", t. II, págs. 401 y sigs., y autores por él cits: Morello,
Augusto Mario, "Separación de hecho entre cónyuges", págs. 32 y 33, y
Kemelmajer de Carlucci, Aída, op. cit., pág. 3; Mazzinghi, "Derecho de Familia",
t. III, pág. 98, N° 417; art. 234 del Código Civil, que presume la
reconciliación si los cónyuges reiniciaran la cohabitación; etc.). El art. 204,
paralelo del 214, inc. 2°, establece como causal para la separación personal la
interrupción de la cohabitación.
Se señaló que cohabitar es, semánticamente, habitar en común y
ello tiene relación con la noción de vivir bajo el mismo techo. Pero, también
es componente del deber de cohabitación el de prestar el "débito
conyugal" (conf. Mazzinghi, op. cit., t. II, pág. 58, n° 170), cuya
omisión importa quebrar aquel deber y ha sido admitida como configurativa de la
causal subjetiva de injurias graves, llegándose a sostener, en lo que aquí
interesa, que la sola convivencia bajo un mismo techo no importa reconciliación
si continúa la ruptura morando en dormitorios separados (franca alusión al
deber de mantener relaciones íntimas como componente del de cohabitación: conf.
Revista del Derecho de Familia, N° 10, ed. Abeledo-Perrot, págs. 164 y sigs.,
comentario de Patricia Mónica Costa al fallo de la Sala "L" del
12/2/93 publ. allí en págs. 157 y sigs., con cita de Vidal Taquini, Carlos en
nota 17).
Finalmente, se tuvo en cuenta que la confesión a que alude el
citado art. 232 "in fine" del Código Civil en los supuestos previstos
por los arts. 204 y 214 inc. 2° del Código Civil, hace prevalecer la
"autonomía de la voluntad" en materia de orden público y resulta
vinculante para el juzgador, lo que fue destacado por la doctrina, más allá de
"alguna expresión legal poco feliz: el "podrá" del art.
204" (conf. Mizrahi, "Familia, matrimonio y divorcio", pág. 308,
n° 158).
En idéntico sentido, se pronunciaron la Sala "B",
public. en La Ley, del 13/12/07 y la Sala "H" en la causa R 496.170
del 26/12/07 entre otras).
Por las razones antes apuntadas, corresponde confirmar la
sentencia apelada
En consecuencia, oído el Sr. fiscal general, se resuelve:
Confirmar la sentencia dictada a fs. 18/20.- Mario P. Calatayud.— Juan C. G.
Dupuis.— Fernando M. Racimo
Cuantificación por daño:
(C.
Nac. Civ., sala M, 14/4/2000 - Z., R. N. y otro)
1ª INSTANCIA.- Buenos Aires, diciembre 28 de
1998.- Considerando: Que a f. 13, se presentan conjuntamente los cónyuges R. N.
Z. y N. V. H., solicitando se decrete su divorcio vincular en virtud de encontrarse
configurada la causal objetiva contemplada en el art. 214 Ver Texto inc. 2
CCiv., por encontrarse separados de hecho, sin voluntad de unirse desde cuatro
años, denunciando ambos idéntico domicilio real. Manifiestan que contrajeron
matrimonio con fecha 12/11/1976, de cuya unión nacieron sus hijos menores de
edad, R. V., J. D. y S. D.Que, citados a una audiencia ordenada en uso de las
facultades conferidas por el art. 36 Ver Texto inc. 2 ap. a CPCCN., ambos
solicitantes comparecieron personalmente a ratificar el contenido y las
peticiones formuladas en el escrito de demanda, reconociendo como propias las
firmas insertadas al pie del mismo.Que a f. 17, dictamina la agente fiscal,
quien se opone a encuadrar la acción incoada en la normativa indicada por
cuanto las partes continúan cohabitando en el mismo domicilio, y señala que el
camino posible para que obtengan su divorcio vincular es recurrir al
procedimiento previsto en los arts. 215 Ver Texto y 236 Ver Texto CCiv.La
cuestión planteada en autos es actualmente objeto de debate en el orden
doctrinario, y los escasos antecedentes jurisprudenciales tampoco son
coincidentes.Con similar interpretación a la efectuada por la agente fiscal,
Jorge A. Mazzinghi considera que no puede configurarse la causal "a través
de un hecho recóndito y susceptible de infinitos matices", por cuanto el
desquicio del matrimonio, mientras no se haya interrumpido la convivencia, no
es susceptible de la apreciación objetiva y prácticamente automática que es
propia de dicha causal, la que sólo podrá funcionar cuando medie una separación
de hecho efectiva, concretada en la residencia de los cónyuges en distintos
domicilios ("Derecho de Familia", t. 3, 1996, Ed. Ábaco, p. 161).
Comparten esta opinión Alberto J. Gowland ("Nuevo régimen de matrimonio
civil", 1989, Ed. Abeledo-Perrot, p. 154), Osvaldo O. Álvarez, "Una
falsa interpretación de las causales de divorcio", ED 160-123), y fue la
sostenida en el voto de la mayoría (Dres. Pascual y Giardulli), en el caso
"N., N. R. v. M., V.", de la sala L, de la Cámara del Fuero
(12/2/1993, ED 154-485, con nota de Delia M. Gutiérrez, y JA 1995-I-391 Ver
Texto ).Por el contrario, a poco de sancionada la ley, que introdujo esta nueva
causal en nuestro régimen positivo, la Dra. María E. Lloveras de Resk ya
planteaba la necesidad de determinar si hay cese de la cohabitación cuando los
esposos continúan viviendo en el mismo domicilio pero sin compartir el lecho
común, y aún más, sin continuar compartiendo la comunidad de vida conyugal
("La separación de hecho prolongada como causal de divorcio", JA
1988-III-763 y ss., en especial, 768/769).Sostiene la prestigiosa autora que
"La ley argentina nada dice al respecto, pero nosotros nos inclinamos por
la solución que expresamente prevé el art. 87 CCiv. español en el sentido de
que hay separación de hecho, y ruptura de vida común cuando los esposos viven
en la misma casa, bajo el mismo techo, sin llevar vida conyugal, ya sea por
necesidades económicas o por razones derivadas de los hijos."Los juristas
Díez-Picazo y Gullón afirman que, el legislador español de 1981 `ha admitido un
cese efectivo de la convivencia conyugal sin ruptura matrimonial o con
mantenimiento de la vida bajo el mismo techo'. Y agregan estos autores que para
que se dé este supuesto es necesario que la comunidad de vida conyugal haya
cesado no obstante mantener los esposos el domicilio común. Creemos que ésta es
la solución que se impone en nuestro derecho frente a un hecho semejante,
aunque debemos destacar que muchas veces será difícil la prueba de la
separación de hecho -de la cesación de la comunidad conyugal- cuando se ejerza
la acción de divorcio sin previa separación de hecho".Esta dificultad no
se presenta en el caso de examen, por cuanto ambas partes reconocen el hecho de
su separación fáctica, tal como ocurriera en el precedente citado de la sala L,
y que fuera expresamente puesto de relevancia por el Dr. Polak, quien votara en
disidencia, al indicar, coincidiendo con el dictamen del fiscal de Cámara, que
si "ambos cónyuges se presentan conjuntamente a peticionar el divorcio,
cubre así, tanto el aspecto objetivo (separación de hecho), como el aspecto
subjetivo (falta de voluntad para reanudar el matrimonio), limitándose al
reconocimiento de los hechos ocurridos, sin imputarse culpabilidades que
podrían afectar aspectos matrimoniales discordantes con principios de orden
público", por lo que resulta plenamente aplicable el art. 232 Ver Texto
CCiv., ya que tanto la confesión como el reconocimiento son suficiente prueba
de la necesaria exteriorización "...para la separación personal cuando los
cónyuges hubieren interrumpido su cohabitación sin voluntad de unirse por un
término mayor de dos años (art. 204 Ver Texto), y también para el divorcio
vincular cuando tal separación haya sido por un tiempo continuo mayor de tres
años, con los alcances y en la forma prevista en el art. 204 (art. 214 Ver
Texto inc. 2)."La relevancia surge eficazmente con la prueba confesional o
reconocimiento de los hechos. Esto significa que a diferencia de lo que acaecía
al imperio del sustituido art. 70 ley 21393 (1), morigerado por la 1ª parte del
art. 232 Ver Texto, ahora en los juicios de separación personal o divorcio
vincular fundados en la causal objetiva que mentan los arts. 204 Ver Texto y
214 Ver Texto inc. 2, se reconoce a los cónyuges la plena posibilidad de la
relación jurídica matrimonial cuando se alega su ruptura en razón de la
interrupción o cese de la convivencia sin voluntad de unirse. Rige, en
plenitud, el principio dispositivo material -disponibilidad de los derechos
subjetivos derivados de la relación sustancial- que en lo formal, se traduce en
la disponibilidad de la relación procesal, admitiendo, en consecuencia, el
allanamiento" (Zannoni, "Derecho de Familia", t. II, p. 119).En
el mismo sentido, Fanzolato precisa que "...en algunos supuestos
particulares, podemos estar frente a situaciones de separación de hecho sin
voluntad de unirse" en los cuales sólo el animus separationis resulta
claro ya que el corpus no se revela aparentemente. Esto sucede cuando los
cónyuges, frente a la ruptura de la comunidad de vida, han resuelto separar sus
habitaciones o sus lechos, pero siguen habitando en una misma casa (e, incluso,
durmiendo en la misma cama), sea por falta de viviendas disponibles en el lugar
en que viven, sea por dificultades económicas para solventar residencias
separadas, sea por imperativos vinculados a la educación y formación de los
hijos, o para cubrir apariencias sociales, etc." (Bueres, Alberto J. y
Highton, Elena I., "Código Civil y normas complementarias - Análisis
doctrinario y jurisprudencial. Arts. 1/494. Parte General - Familia", Ed.
Hammurabi, comentario al art. 204, p. 937).Por su parte, Vidal Taquini sostiene
que "hay en toda separación de hecho dos elementos ineludibles: uno
material, otro subjetivo. El primero es la evidencia del quebrantamiento de la
convivencia por el alejamiento físico de los cónyuges, aunque permanezcan
viviendo bajo el mismo techo con incumplimiento total y absoluto de los deberes
matrimoniales. El segundo, inseparable del primero, es la intención cierta de
uno o de ambos cónyuges de no continuar conviviendo, poniendo fin a la vida en
común por más que algún deber se cumpla como cuando el marido continúa
prestando alimentos a la mujer, lo cual es insuficiente para destruir el ánimo
de ruptura". ("Derecho de Familia", las causales objetivas de
separación y divorcio, p. 161).En idéntica postura, D'Antonio pone de relieve
la decisiva incidencia del elemento subjetivo traducido en la voluntad de no continuar
con la unión matrimonial, el que se sobrepone a la mera circunstancia de no
haberse producido el distanciamiento material si tal circunstancia no refleja
la remanente intención conyugal de vislumbrar la posibilidad de reanudar la
convivencia, sino que obedece a razones exclusivamente económicas. Es más,
podría decirse que la separación de hecho conyugal, al mantenerse en el
fundamental aspecto psicológico o subjetivo durante tanto tiempo y a pesar de
la cercanía material de los esposos, se muestra como reafirmada en su
tipificación" ("Visión jurisprudencial de la separación y el divorcio
vincular", 1998, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 89).Otros prestigiosos autores
como Elías P. Guastavino ("Separación de hecho y disolución de la sociedad
conyugal", JA 1958-IV-366); Augusto M. Morello ("Separación de hecho
entre cónyuges", p. 106); Aída Kemelmajer de Carlucci ("Separación de
hecho entre cónyuges", p. 5, y comentario al fallo ya citado de la sala L,
en Rev. de Derecho Privado y Comunitario, n. 9. p. 379); y Lagomarsino-Uriarte
("Juicio de divorcio", p. 247), coinciden en reconocer que el
elemento material consistente en el quebrantamiento de la cohabitación puede
configurarse viviendo ambos cónyuges en el mismo inmueble, sin prestarse a la
convivencia.En la misma tesitura, se ha considerado que "si los cónyuges
sobrellevaron una situación particular, que los condujo a compartir la misma
casa pero en ostensible estado de separación, durante un plazo mayor al de tres
años que prevé la ley (arts. 214 Ver Texto ap. 2º y 203 Ver Texto CCiv.),
concurren los dos ingredientes que perfilan la separación: el subjetivo
patentizado por la voluntad de no seguir viviendo y el material dado que éste
puede presentarse aunque la pareja viva bajo el mismo techo siempre que cohiba
la participación de los deberes matrimoniales" (C. Civ. y Com. San
Nicolás, 22/3/1994, DJBA 148-679, ED 160-124).Haciendo propias las palabras del
Dr. Polak, debemos evitar, a toda costa, que la formalidad derrote a la
realidad.Y la realidad nos pone en evidencia, día a día, que son muchos los
matrimonios que, generalmente por razones de índole económica, continúan
habitando el mismo inmueble sin sostener una relación propia de marido y mujer,
a veces en especial consideración a la posibilidad de brindar a los hijos un ámbito
adecuado para mantener una vida digna que, de otro modo, no podrían
proporcionarles. El valor de una unidad de cuatro ambientes, por ejemplo, no es
equivalente a dos unidades de dos ambientes o a una de tres y otra de uno. Una
familia tipo, con dos hijos, puede perfectamente vivir utilizando, por ejemplo,
un dormitorio cada padre y compartiendo otro los hijos, y el importe que
podrían obtener de tal inmueble no resultaría suficiente para que ambos
progenitores pudieran mantener su privacidad en forma independiente y, al mismo
tiempo, disponer de espacios adecuados para que sus hijos compartan tales
viviendas sin hacinamiento.En ocasiones, se trata de matrimonios constituidos
por personas mayores, que si bien han dejado desde hace mucho tiempo atrás de llevar
una vida en común, desean mantenerse separados pero próximos, para evitar el
sentimiento de soledad, abandono o desamparo que a cierta altura de la vida se
les presenta sumamente angustiante.Cualquiera que sean las razones por las que,
pese a no tratarse recíprocamente como esposos, estas personas optan por vivir
bajo un mismo techo y al mismo tiempo solicitar su divorcio, no parece posible
que el juez se inmiscuya en su privacidad, negándoles la posibilidad de arribar
a tal resultado por una vía procesal no conflictiva. Cierto es que la agente
fiscal, en el caso, no exige la promoción de un juicio contradictorio, sino que
sugiere la vía del art. 236 Ver Texto CCiv., pero no se advierte cuál sería la
razón para este encuadre, salvo el hecho formal de que por tal procedimiento el
pronunciamiento aludiría a la existencia de causas graves que hacen moralmente
imposible la vida en común, en vez de referirse a una separación de hecho en el
mismo domicilio.Si las partes realmente llevan más de tres años viviendo en la
misma casa sin brindarse recíprocamente trato conyugal, parece absolutamente
obvio que han existido motivos que, para ellas, han revestido entidad
suficiente para llevarlas a tomar tal decisión, y difícilmente la celebración
de una nueva audiencia (por cuanto la suscripta siempre dispone la
comparecencia personal de las partes al inicio de las actuaciones), vaya a
modificar tal situación, obteniéndose una reconciliación.Las costas se imponen
en el orden causado, atento el reconocimiento efectuado.En consecuencia,
resultando admisible la pretensión conjunta incoada, y encontrándose
suficientemente acreditada la causal invocada a tenor de lo dispuesto por el
art. 232 Ver Texto CCiv., fallo: decretando el divorcio vincular de R. N. Z. y
N. V. H., y la disolución de la sociedad conyugal (conf. arts. 214 Ver Texto
inc. 2, 217 Ver Texto, 232 Ver Texto y 1306 Ver Texto CCiv.). Otórgase la
tenencia de los menores a su madre, Sra. R. N. Z. Homológase lo acordado con
respecto a los alimentos en favor de los menores, y téngase presente lo
manifestado con relación al régimen de visitas convenido en favor del padre.
Las costas se imponen en el orden causado.- Marta del Rosario Mattera.OPINIÓN
DEL FISCAL DE CÁMARA.- 1. Vienen las presentes actuaciones a conocimiento de
este Ministerio Público Fiscal, con el objeto que me expida en orden a la
disposición del art. 259 Ver Texto CPCCN., respecto al recurso de apelación
interpuesto por la agente fiscal (f. 24), contra la sentencia de la a quo quien
hizo lugar al divorcio de las partes en virtud de la causal prevista en el art.
214 Ver Texto inc. 2 CCiv.2. En la especie, los cónyuges se presentan
conjuntamente y solicitan que se decrete su divorcio vincular, en los términos
previstos en el art. 214 Ver Texto inc. 2 CCiv. Asimismo solicitan que se
prescinda de las audiencias previstas por el art. 236 Ver Texto CCiv., en
virtud de la causal invocada. Ello así, pues dicen encontrarse separados de
hecho sin voluntad de unirse desde ya más de tres años, a pesar de "convivir
bajo el mismo techo".Luego de la audiencia de que da cuenta el acta que
luce a f. 16 se corre vista a la agente fiscal, quien considera que la única
vía idónea a los fines pretendidos es la prevista por el art. 215 Ver Texto
CCiv. Ello así, en virtud de lo denunciado por las partes acerca de cohabitar
en el mismo domicilio, y el modo en que encauzan sus pretensiones.La
sentenciante, luego de un detenido estudio del caso de autos, admite la causal
objetiva invocada -mediante presentación conjunta- a pesar de que las partes
siguen compartiendo el hogar conyugal.3. Ahora bien, sabido es que la ley 23515
(2), por una parte, mantiene en esencia las directivas que plasmó la ley 17711
en el art. 67 bis de la derogada Ley de Matrimonio Civil. Esto es, que los
cónyuges soliciten conjuntamente su separación personal o divorcio vincular
conforme lo establecido en los arts. 205 Ver Texto y 215 Ver Texto CCiv., con
las modalidades impuestas en el art. 236 Ver Texto del mismo cuerpo fondal. Por
otra parte, ha introducido la posibilidad de que cualquiera de los cónyuges
solicite la separación personal o el divorcio vincular, cuando se hubiera
interrumpido la cohabitación sin voluntad de unirse por el tiempo estipulado
por ley (arts. 204 Ver Texto y 214 Ver Texto inc. 2). En este caso, deducida la
demanda por alguno de ellos, puede el otro contestarla reconociendo los hechos
objetivos de la separación (art. 232 Ver Texto) o bien -como en otros
supuestos- alegar no haber dado causa a la separación, a los efectos de que la
sentencia deje a salvo los derechos acordados por ley al cónyuge inocente. Esto
implica que cualquiera sea la postura que asuma la contraparte, es indudable
que estamos frente a un proceso que, dada la naturaleza del mismo, no puede ser
asimilado a una presentación conjunta. Pues el legislador claramente ha
delimitado las situaciones por las cuales los cónyuges pueden requerir el
divorcio en uno u otro supuesto. Así es como, en el caso de presentación
conjunta, se han de tener presente las causas que hacen moralmente imposible la
vida en común y se ha de seguir el trámite establecido en el art. 236 Ver
Texto.En cambio, en lo que a la causal objetiva atañe, se ha de ponderar la
interrupción de la cohabitación sin voluntad de unirse dentro del plazo fijado
legalmente. Sin perjuicio, claro está, de la facultad de que goza el cónyuge
demandado de alegar su inocencia. Lo cual requiere, sin duda, la pertinente
sustanciación.Así se evidencia, con toda nitidez, la diferencia existente entre
ambas pretensiones. De allí, que en modo alguno pueda sustanciarse un proceso
que prima facie participa de las condiciones de un juicio ordinario, con la
modalidad a seguir en uno por presentación conjunta. De lo contrario, ninguna
razón habría para que subsistieran las vías establecidas en los arts. 205 Ver
Texto y 215 Ver Texto, si las mismas quedarán suplidas con las previsiones
legales contempladas en los arts. 204 Ver Texto y 214 Ver Texto inc. 2 CCiv.La
subsistencia de ambas disposiciones, demuestra en rigor de verdad, que no cabe confundir
o reemplazar una norma por otra. Va de suyo que si ese no hubiera sido el
sentido de la reforma a la Ley de Matrimonio Civil, no se hubieran mantenido
-en esencia- las directivas del derogado art. 67 bis.Lo expuesto, se encuentra
corroborado a su vez, por la disposición establecida en el art. 336 Ver Texto
CCiv. La misma veda la posibilidad de que, en acciones fundadas en el derecho
de familia, se admitan demandas y contestaciones en forma conjunta. Luego, cabe
concluir que si las partes deciden efectuar un planteo de ese modo, la única
vía válida a tales efectos es la establecida en los arts. 205 Ver Texto o 215
Ver Texto CCiv., según el caso.Como puede observarse, de haberse seguido el
debido procedimiento, ningún inconveniente hubiera traído la circunstancia de
que los cónyuges sigan habitando el hogar conyugal. Porque la cuestión quedaría
enmarcada en la apreciación de la sentenciante, conforme a las causas que,
según le expresen los cónyuges, tornan moralmente imposible la vida en común.
Sin embargo, ello no fue lo que aconteció en autos. Por el contrario,
haciéndose una suerte de semejanza entre el divorcio por mutuo acuerdo y la
causal objetiva, se decreta el mismo en virtud de esta última.4. De todos
modos, aún cuando se pretendiera admitir la presentación conjunta ante este
tipo de causales, no puede pasar desapercibido que en la especie no se han
cumplido acabadamente los requisitos exigidos para su
procedencia.Efectivamente, el art. 214 Ver Texto inc. 2 establece como causa de
divorcio vincular la separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse
por un tiempo continuo mayor de tres años. Es decir, que para la obtención del
divorcio conforme a dicha causal se requiere, por una parte la interrupción de
la cohabitación; y por otra, que ésta no responda a circunstancias
excepcionales que obliguen a los cónyuges a mantenerse transitoriamente
separados. Como también, que el cese de la convivencia perdure en forma
continua y sin interrupciones por un plazo mayor de tres años. Por ende, si durante
dicho término los cónyuges reanudaran la vida en común aunque fuese por breves
lapsos, no se cumple el requisito legal indicado. Pues ello determina que la
separación fue accidental, aun cuando se advierta una fracasada tolerancia o
intento de conciliación (Vidal Taquini, "Matrimonio civil", ps.
419/21 y 592).En lo que atañe a la interrupción de la cohabitación, una
calificada doctrina ha considerado que los cónyuges "...pueden vivir bajo
un mismo techo, es decir, cohabitan en una misma casa, pero quizá mantengan
dormitorios separados, absteniéndose de cumplir con los deberes matrimoniales,
lo cual hace a una mera cohabitación material que no implica comunidad de
vida" (Vidal Tanquini, "Matrimonio civil", p. 283). Sin embargo,
desde otra perspectiva, también se ha considerado que "...el hecho de que
los esposos hayan llevado, cada cual, vida separada durante el término previsto
muestra el fracaso del matrimonio, sin que sea menester atribuir
responsabilidad por la ruptura a uno u otro" (Zannoni, "Derecho de
Familia", t. 2, p. 117). Esto implica que el desquicio matrimonial,
"...mientras no se haya interrumpido la convivencia, no es susceptible de
la apreciación objetiva y prácticamente automática, que es propia de la causal
que consideramos" (Mazinghi, J. A., "Derecho de Familia", t. 3,
p. 161 y cita n. 120; Gowland, A. J. en "Nuevo régimen del matrimonio
civil", p. 154; Álvarez, Onofre O., "Una falsa interpretación de las
causales de divorcio", ED 160-123).Asimismo, en el ámbito jurisprudencial
se sostuvo que -en supuestos como el de autos- estamos ante "...una
situación fáctica que exige en todos los casos (ya por decisión de ambos
cónyuges, o por la actitud unilateral de uno de ellos, justificada o no) la
interrupción de la cohabitación (entendiéndose por ésta el derecho-deber de
habitar juntos a convivir en un mismo domicilio; vgr. la sede del hogar
conyugal; art. 199 Ver Texto y 200 CCiv.), o sea el vivir separados como
consecuencia del retiro de uno de los cónyuges del hogar...". Esa
separación, "...concretada al vivir en lugar distinto y prolongada durante
el tiempo legal previsto, hace presumir la intención de no reanudar la
convivencia y es esa vida separada la que caracteriza a la ruptura de la
cohabitación como el hecho objetivo en que se manifiesta el fracaso
matrimonial" (C. Nac. Civ., sala L, autos "N., N. R. v. M., V.
s/divorcio" del 12/2/1993, ED 154-487) (3).Como puede observarse, va de
suyo que el deber de cohabitación es más amplio que la mera residencia en un
mismo domicilio. Sin embargo, no puede pasar desapercibido que este factor
material es uno de los requisitos indispensables para considerar debidamente
cumplido el referido deber. No en vano el art. 199 Ver Texto CCiv. menciona
expresamente que los "...esposos deben convivir en uma misma
casa...". Como también, que ambos "...fijarán de común acuerdo el
lugar de residencia de la familia" (art. 200 Ver Texto, Ccit.).Lo expuesto
pone de manifiesto que si el hecho de compartir una misma vivienda hace a la
noción de cohabitación en su integridad, la lógica indica que para considerar
que ésta se ha interrumpido debe estar ausente también dicha circunstancia
material.De ese modo queda claro, a mi entender, que en virtud de lo expuesto
por los cónyuges podrá considerarse -quizá- que el mentado deber ha quedado
reducido a su mínima expresión. Pero en definitiva, ello es justamente lo que
demuestra que la interrupción de la cohabitación, en los términos exigidos por
la norma en estudio, no se ha cumplido acabadamente.No desconozco que -como se
sostiene en el decisorio apelado- pueden haber razones de índole económica por
las cuales los cónyuges sigan habitando el mismo inmueble. Pero ello tampoco es
razón suficiente para admitir un planteo como el de autos. Aquí, es preciso
señalar -aún reiterando conceptos ya vertidos en el ap. 3º-, que el legislador
ha establecido las formas por las cuales las partes pueden satisfacer sus
pretensiones. Así, en el sub examine, las partes tienen la posibilidad de
acudir a la vía prevista por el art. 215 Ver Texto. La cual es la adecuada al
caso concreto. Por una parte, porque se presentan conjuntamente y afirman que
existen razones graves que tornan moralmente imposible la vida en común; y por
otra, porque si comparten el hogar conyugal no se encuentra cumplido el elemento
material requerido por la causal objetiva.No sería ocioso añadir que la
elección de una vía u otra para obtener el divorcio no es una cuestión
meramente formal. Sino que a ello se suman las actitudes que tienden a eludir
la ley. Las cuales no pueden merecer amparo legal alguno. Ejemplo de ello es
cuando se pretenden soslayar los plazos que las normas establecen para cada
supuesto. Todo lo cual se ve corroborado a poco que se considere que, para
obtener el divorcio por mutuo acuerdo, se requieren tres años de casados. En
cambio, para la causal objetiva, el tiempo es el mismo pero no de matrimonio,
sino de "separados de hecho".Por lo tanto, considero que de admitirse
procedimientos como el pretendido por las partes, se estaría solapadamente vulnerando
los límites impuestos a la autonomía de la voluntad por el derecho de familia.
Ello, en virtud del orden público en que se inspiran esas disposiciones
legales, que no pueden ser soslayadas por la mera voluntad de los interesados,
en cuanto al modo en que deben encauzarse sus peticiones.En consecuencia, por
las precedentes consideraciones, mantengo expresamente el recurso de apelación
interpuesto por la agente fiscal a f. 24, y soy de opinión que V.E. debe
revocar la sentencia obrante a fs. 19/23.- Carlos R. Sanz.2ª INSTANCIA.- Buenos
Aires, abril 14 de 2000.El Dr. Daray dijo:Apela la Fiscalía el pronunciamiento
de grado que luce a fs. 19/23 vta., objetando la admisión que se hiciera de la
demanda de divorcio vincular impetrada en autos.En el caso los cónyuges R. N.
Z. y N. V. H. se presentan en forma conjunta solicitando su divorcio vincular
en virtud de la causal del art. 214 Ver Texto inc. 2 CCiv., por cuanto dicen
estar separados de hecho y sin voluntad de unirse por un tiempo superior a los
tres años, habiendo sido esta separación continua, ininterrumpida, pese a
convivir en el mismo domicilio.Objeta el fiscal de Cámara en su presentación de
fs. 30/33 vta. que la causal de divorcio invocada por los accionantes -art. 214
Ver Texto inc. 2- pueda plantearse por la "presentación conjunta" de
los cónyuges, siendo que esta última modalidad se conservó con la reforma de la
ley 23515 para los casos previstos por los arts. 205 Ver Texto y 215 Ver Texto
de la norma; entendiendo, además, que tampoco sería válida su invocación cuando
los presentantes conviven aún en la misma casa, ya que el compartir una misma
vivienda hace a la noción de cohabitación en su integridad, aunque se admita
que el deber de cohabitación es más amplio que la mera residencia en el mismo
domicilio.Planteado así el tema, no está de más recordar la letra del art. 214
Ver Texto en el inciso de marras, el que prescribe que: "Son causas de
divorcio vincular... 2º La separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de
unirse por un tiempo continuo mayor de tres años, con los alcances y en la
forma prevista en el art. 204 Ver Texto", el que a su vez reza:
"Podrá decretarse la separación personal, a petición de cualquiera de los
cónyuges, cuando éstos hubieren interrumpido su cohabitación sin voluntad de unirse
por un término mayor de dos años. Si alguno de ellos alega y prueba no haber
dado causa a la separación, la sentencia dejará a salvo los derechos acordados
al cónyuge inocente".De tal suerte podemos observar que no se ha previsto
como requisito del instituto ni que los esposos hayan abandonado la convivencia
en una misma casa, -sino la cohabitación-, ni que el pedido que
"cualquiera" de ellos puede hacer se vea invalidado por la
presentación conjunta de ambos.Tampoco la anuencia en la solicitud debiera
transformar el caso en el art. 215 Ver Texto, pues en este último, lo esencial
es el desquicio del matrimonio, "las causas graves que hacen moralmente
imposible la vida en común", que no es justamente el supuesto de autos, en
donde si bien se menciona tal extremo lo que se invoca como causal para obtener
el divorcio es la separación continua por más de tres años sin voluntad de
unirse, esto es, una causal objetiva que no ventila la intimidad de la pareja
que se disuelve.En cuanto al segundo de los puntos cuestionados, sabido es que
el matrimonio genera un plexo de derechos y obligaciones para los cónyuges, no
bastando por ello con la mera residencia en un mismo domicilio como para
sostener que no se ha producido su fractura, o que no se ha interrumpido la cohabitación.En
su "Código Civil y normas complementarias" (t. 1, 1995, Ed.
Hammurabi, ps. 935/981 y concs.) los Dres. Bueres y Highton, con la
colaboración de Fanzolato, sostienen al comentar este instituto que "lo
esencial es la desaparición de la comunidad de vida que ocurre cuando los
cónyuges han cortado inequívocamente y con visos de definitividad su
`común-unión' psicológica (afectiva, intelectual, moral, espiritual)",
agregando que si bien la separación de residencias es en general la manera más
común de exteriorizar la ruptura, también se da el caso de que haya ausencia de
cohabitación pero sin embargo subsistan los primordiales aspectos de la
comunidad psicológica matrimonial, habiendo voluntad de revertir tal situación;
o, por el contrario, que los cónyuges frente a la ruptura decidan solamente
separar sus habitaciones o lechos, pero sigan habitando la misma casa, por
razones económicas, de indisponibilidad de viviendas, por apariencias sociales,
formación y educación de los hijos, etc.; conceptos éstos receptados por la
Sra. juez de grado en el fallo en crisis.Es que, en los tiempos que corren, no
puede escapar al análisis del juzgador la relevancia que adquiere el factor
económico en las relaciones de familia y aun, como en el caso, en la disolución
del vínculo matrimonial, vgr., por el mayor costo que imponen dos lugares de
residencia para los ex cónyuges con capacidad además para albergar a los hijos
menores de la pareja.En trabajos anteriores he sostenido la conveniencia de
aplicar un análisis sincrónico -y no diacrónico- a ciertos institutos del
Derecho, lo que supone no remontarnos a los aspectos retrospectivos de la
estructura analizada aislándola de su contexto actual (análisis diacrónico),
sino interpretarla dentro de la totalidad del ordenamiento jurídico actual,
poniendo especial énfasis en su relación con lo que es la realidad económica
que nos toca vivir y sus repercusiones sociales (sincronía) ("La realidad
económica y la hermenéutica jurídica", ED 99-1025).En esta concepción que
considero útil para este caso, no puede soslayarse entonces que las urgencias
económicas y su implicancia en el aspecto habitacional, influyen hoy día en las
familias que se ven afectadas por el divorcio de los miembros de la pareja,
siendo cada vez más frecuente casos como el de autos en donde los ex cónyuges
separados de hecho o ya divorciados permanecen ocupando una misma vivienda por
la imposibilidad de acceder a dos unidades separadas en iguales o similares
condiciones de confort al alcanzado en el otrora hogar conyugal. Es así que, de
desentendernos de esta realidad que cada vez involucra a más miembros de
nuestra comunidad, dejaríamos injustamente sin acceso al remedio legal del
divorcio por la separación de hecho sin voluntad de unirse al sector de la población
que coincide justamente con el de menores recursos.De lo hasta aquí expuesto se
colige que soy partidario de confirmar el fallo de grado en cuanto admite la
demanda de divorcio presentada por los reclamantes en virtud de la causal
prevista por el art. 214 Ver Texto inc. 2 CCiv.Por ello, voto por que se
confirme el fallo de grado en todo cuanto decide y fuera objeto de recurso.La
Dra. Álvarez adhirió por análogas consideraciones al voto del Dr. Daray.El Dr.
Gárgano dijo:Comparto los fundamentos del fiscal de Cámara, pero como han
transcurrido tres años del matrimonio y los cónyuges en la demanda conjunta
presentan el acuerdo en los términos del art. 236 Ver Texto CCiv. (f. 13 vta.
punto III), voto por que se anule la sentencia de fs. 19/23 y a fin de que se
imprima el trámite previsto en el mencionado artículo, pase el expediente al
juez que sigue en orden de turno. Por lo deliberado y conclusiones establecidas
en el acuerdo precedente, se resuelve: confirmar el fallo de grado en todo
cuanto decide y fuera objeto de recurso.- Hernán Daray.- Gladys S. Álvarez. En
disidencia: Carlos H. Gárgano. (Sec.: Mario J. Ísola).(1) ALJA 1976-B-1043 -
(2) LA 1987-A-250 - (3) JA 1995-I-391.CESE DE LA COHABITACIÓN: SUS ALCANCES EN
LA CAUSAL DE SEPARACIÓN PROLONGADA DE HECHOSUMARIO: I. El caso.- II. Sentencia
de Primera Instancia.- III. Segunda Instancia.- IV. Nuestra opiniónI. EL CASOSe
presentan ambos esposos promoviendo demanda de divorcio vincular con fundamento
en la causal prevista en el art. 214 Ver Texto inc. 2 CCiv., por encontrarse
separados de hecho sin voluntad de unirse desde hace cuatro años, denunciando
uno y otro el mismo domicilio.Fundado en esta última circunstancia, el fiscal
de 1ª instancia se opuso a encuadrar la acción promovida en la norma citada, e
indicó como alternativa posible recurrir al procedimiento previsto en los arts.
215 Ver Texto y 236 Ver Texto CCiv.II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIAEn
meduloso fallo, la Dra. Marta del Rosario Mattera, previo a introducirse en la
cuestión, citó los escasos precedentes publicados sobre el tema y expuso las
posturas de calificada doctrina acerca de los requisitos de la causal.
Básicamente, señaló que mientras para algunos es ineludible que la interrupción
de la convivencia se concrete en domicilios separados, otros con un criterio
más flexible entienden incluida en la causal también a aquellos supuestos en
los que, pese a la convivencia bajo el mismo techo, los esposos ya no comparten
la comunidad de vida conyugal.En lo sustancial, destacó la sentenciante que las
partes, en uso de la facultad conferida por el art. 232 Ver Texto CCiv., habían
reconocido el hecho de su separación fáctica. Separación que, en ocasiones y
por razones de diversa índole -entre ellas las económicas y el interés por
compartir la crianza de los hijos- mantienen a los esposos viviendo en un mismo
inmueble no obstante que ya no se tratan recíprocamente como tales. Concluyó
indicando la innecesariedad -salvo por una cuestión formal requerida por la
agente fiscal- de utilizar otra vía, y atendiendo a que las partes llevaban más
de tres años viviendo en la misma casa sin brindarse mutuamente trato conyugal,
consideró debidamente acreditada la causal invocada e hizo lugar a la demanda
conforme lo peticionado.III. SEGUNDA INSTANCIAEl recurso de apelación
interpuesto en 1ª instancia fue mantenido y fundado por el fiscal de Cámara.
Objetó que la causal invocada por los accionantes pudiera plantearse por la vía
de la presentación conjunta, aduciendo que dicha modalidad estaba permitida
luego de la reforma de la ley 23515 (LA 1987-A-250) tan solo para las causales
previstas en los arts. 205 Ver Texto y 215 Ver Texto CCiv. También cuestionó
que se admitiera como válida su invocación cuando los esposos aún convivían en
la misma casa, entendiendo que compartir una misma vivienda hace a la noción de
cohabitación en su integridad, aunque se admita que ese deber sea más amplio
que la mera residencia en el mismo domicilio.Con la disidencia del Dr. Gárgano,
quien postuló la anulación de la sentencia y el pase del expediente a un nuevo
Juzgado a efectos de imprimirle el trámite previsto por el art. 236 Ver Texto
CCiv., la alzada confirmó por mayoría el pronunciamiento de la instancia
inferior.La refutación formal fue rápidamente desechada en el entendimiento de
que el pedido efectuado por "cualquiera" de los cónyuges no se
encontraba invalidado por la prestación conjunta ni era del caso la aplicación
del art. 215 Ver Texto CCiv., pues la causal invocada para obtener el divorcio
no consistía en las causas graves que hacen moralmente imposible la vida en
común, pese a mencionarse en la demanda tal extremo.Pasando a la restante
objeción, dos cuestiones merecen nuestra atención.En primer término, el a quo
preopinante resaltó que el hecho constitutivo de la causal estaba dado por el
cese de la cohabitación, palabra esta última a la que le adjudicó una
significación distinta que al término convivencia. Sin dejar de reconocer que
en la generalidad de los casos, la ruptura se exterioriza a través de
residencias separadas, admitió que también existen supuestos de ausencia de
cohabitación con mantenimiento de los aspectos primordiales de la conyugalidad
y, por el contrario, supuestos de ruptura con habitación en el mismo hogar.En
segundo lugar, explicitó la conveniencia de aplicar un análisis sincrónico -y
no diacrónico- a ciertos institutos del derecho, lo que supone interpretar la
estructura dentro de la totalidad del ordenamiento jurídico actual.IV. NUESTRA
OPINIÓNSi bien la separación de hecho como causal de divorcio vincular o
separación personal se encuentra prevista en numerosas legislaciones (1), la
diferencia radica en que algunas sólo aluden a ella mientras que otras, por el
contrario, la definen o incluyen en su concepto determinadas situaciones
reveladoras de la fractura matrimonial.De este tenor resulta el art. 1565 párr.
1º CCiv. alemán, que establece: "el matrimonio podrá obtener su divorcio
si está separado. Se considera que los cónyuges están separados si no hay
convivencia ni indicios de su restablecimiento". Se ha advertido que este
último supuesto alude a aquellos matrimonios que, aunque persista la
convivencia, se encuentran indubitablemente quebrados (2).Nuestro código de
fondo alude en los arts. 204 Ver Texto y 214 Ver Texto inc. 2, respectivamente,
a la separación de hecho e interrupción de la cohabitación. Mas nada aclara
sobre el alcance que debe dársele a dichos términos como presupuesto fáctico de
la causal que nos ocupa, por lo que sin duda debe el intérprete precisar su
contenido.Como ya lo anticipáramos, la discusión se centra, entonces, en
determinar si la interrupción de la cohabitación o la separación de hecho
requieren ineludiblemente de la radicación de diferentes domicilios por parte
de los cónyuges.Tiempo atrás, similar cuestión se planteó con la causal de
abandono voluntario y malicioso. Y es así como aún actualmente encontramos dos
concepciones. La tradicional, que requiere la conjunción del alejamiento del
hogar conyugal con la intención deliberada de sustraerse a las obligaciones que
la vida matrimonial impone, en particular las de asistencia y cohabitación (3).
Y la otra, más amplia, que estima que el abandono voluntario y malicioso del
hogar también se configura cuando el cónyuge se sustrae a los deberes y cargas
del matrimonio (4). Esta corriente de interpretación no exige
indispensablemente como comprensiva de la causal el elemento material del
alejamiento del hogar conyugal. Por otra parte, el presupuesto fáctico resulta
por sí solo insuficiente, pues también se requiere la deserción premeditada de
las severas obligaciones y débitos que la vida conyugal exige a los consortes,
con el propósito de eludirlos y provocar el desamparo (5).En lo que respecta a
la reconciliación, si bien el art. 234 Ver Texto párr. 1º in fine CCiv.,
presume la reconciliación si los cónyuges reanudaran la cohabitación, esta
presunción es iuris tantum, por lo que los esposos podrán probar que pese a
ella no está en su intención restablecer la vida normal del hogar (6).Lo
expuesto anteriormente, avala el criterio de que para un correcto análisis de
la cuestión que nos ocupa, se requiere aprehenderla dentro de un contexto más
amplio que excede la terminología usada o la norma en la que se encuentra
inserta.Para ello y en un intento por determinar cuándo se configura la falta
de cohabitación, nos permitimos acudir al auxilio de principios hermenéuticos
reiteradamente invocados por la Corte Suprema. Al respecto, resultan de
aplicación los siguientes: "Las leyes han de interpretarse atendiendo a
los fines que las informan y debe preferirse siempre la interpretación que
favorezca y no la que dificulte aquellos fines" (7). "Uno de los
índices más seguros para verificar la razonabilidad de la inteligencia de una
norma y su congruencia con el resto del sistema de que forma parte, es la
consideración de sus consecuencias" (8). "Debe rastrearse el espíritu
que informa las leyes, en procura de una aplicación racional que avente el
riesgo de un formulismo disvalioso frente a lo que las normas han querido
jurídicamente mandar, más allá del sentido estricto de sus términos" (9).
"La inteligencia de las leyes debe practicarse teniendo en cuenta el
contexto general y los fines que las informan, y a ese objeto la labor del
intérprete debe ajustarse a un examen atento y profundo de sus términos, de tal
modo que consulte la racionalidad del precepto y la voluntad del legislador,
extremos que no deben ser obviados por las posibles imperfecciones técnicas de
la instrumentación legal" (10).Valiéndonos de los principios transcriptos,
si cohabitación no es otra cosa que hacer vida marital el hombre y la mujer,
cuando el incumplimiento de los deberes conyugales adquiere carácter permanente
-en el caso durante el lapso que exige la norma- y la actitud de los cónyuges
revela el rompimiento en forma absoluta y total, entendemos que resultaría de
un rigor formal excesivo desestimar esta causal por la circunstancia de que los
esposos siguen viviendo bajo el mismo techo.Asimismo, no es dable soslayar, so
pena de incurrir en un análisis parcial, las desfavorables condiciones socio
económicas que padece un importante sector de nuestra población. Así se ha
señalado que, si la pobreza, que no es una culpa ni merece castigo, les impide
a algunos adoptar las medidas que tienen a su alcance las personas de mejor nivel
económico, esta patente desigualdad nos obliga a una mejor comprensión del
drama humano y nos debe instar a solucionarlo sin lastimar a uno u a otro, o a
ambos a la vez (11).En función de lo expuesto, parece apropiada la explicación
que diferencia a la "cohabitación propia", que refleja la comunidad
de vida, de la "cohabitación impropia", que constituye nada más que
una formal vivienda en común, vacía de todo contenido, y en la que se verifica
un auténtico estado de ruptura o separación de hecho (12).En ese orden, si bien
la residencia en diferentes domicilios resulta presunción suficiente, salvo
prueba en contrario, del quebrantamiento conyugal, por el contrario cuando los
esposos aún vivieren en el mismo domicilio, propiciamos que se deje librada al
juzgador la tarea de resolver, en el caso concreto, si la causal de separación
de hecho o interrupción de la cohabitación se encuentra configurada.Disentimos
con quienes postulan que la apreciación del a quo debe ser exclusivamente
objetiva, la que sólo podría funcionar cuando medie una separación de hecho
efectiva, concretada en la residencia de los cónyuges en distintos domicilios
(13). A la inversa, reputamos no sólo conveniente sino ineludible apelar a una
visión dinámica del instituto, conectado con la realidad de nuestros días. Y a
tal efecto, no es ocioso puntualizar que no existe ningún interés social en
mantener el vínculo conyugal, cuando ya en los hechos no hay matrimonio y la
ruptura de la vida íntima h devenido irreparable.Finalmente, queremos señalar
que resulta plausible la conducta de los cónyuges quienes, en uso de la
facultad que confiere el art. 232 CCiv. y asumiendo una conducta de lealtad y
buena fe procesal, admitieron que ya no conviven como tales, pese a habitar en
el mismo inmueble.A modo de conclusión, consideramos meritorio el fallo
comentado en el que, con un criterio dinámico y comprensivo de las
circunstancias personales de esos esposos, se resuelve con justicia la polémica
cuestión planteada.LUZ M. PAGANONotas(1) Ver Lagomarsino, Carlos-Uriarte, Jorge
A., "Separación personal y divorcio", 1991, Ed. Universidad, p. 239 y
ss.(2) Mizrahi, Mauricio L., "Los límites al divorcio-remedio en el
derecho comparado. Derecho de Familia", Rev. Interdisciplinaria de
Doctrina y Jurisprudencia n. 10, 1996, Ed. Abeledo-Perrot, p. 9.(3) C. Nac.
Civ., sala C, 25/8/1969, ED 35-282. Vidal Taquini, Carlos H., "Matrimonio
civil. Ley 23515", 1991, Ed. Astrea, p. 391.(4) C. Nac. Civ., sala D,
17/5/1963, ED 5-494, Lagomarsino, Carlos-Uriarte, Jorge A., "Separación
personal y divorcio", 1991, Ed. Universidad, p. 198.(5) C. Nac. Civ., sala
K, 30/8/1996, "R., A. v. J., M. E.", LL 1997-C-570.(6) Belluscio,
Augusto C., "Manual de Derecho de Familia", t. I, Ed. Depalma, p.
448.(7) B.744 XX, "Budano, Raúl A. v. Fac. Arquitectura", 9/6/1987,
JA 1988-I-218.(8) M.542 XX, "Morcillo de Hermelo, Elena M. v. La Nación
Argentina (ANA.)", 12/2/1987, JA 1988-III-síntesis.(9) (Voto del Dr.
Carlos S. Fayt), D.88 XXI, "DNRP v. Laminadora Argentina S.A.", 3/3/1987.(10)
B.607 XX, "Bohl, Eduardo E. y otros v. Diez, José", 21/4/1987.(11) C.
Nac. Civ., sala L, 12/2/1993, "N., N. R. v. M., V." (voto en minoría
del Dr. Polak) (JA 1995-I-391 Ver Texto ), "Derecho de Familia",
Revista Interdisciplinaria, n. 10, p. 157.(12) Makianich de Basset, Lidia,
"Deber de cohabilitación", Enciclopedia de Derecho de Familia, t. I,
Ed. Universidad, p. 797.(13) Mazzinghi, Jorge A., "Derecho de
Familia", t. III, Ed. Ábaco, p. 161.- (Fuente:JA 2001-I-551)
JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE VENADO TUERTO (Santa Fe)
Expte.
n° 54/ 2011 - "S., P. c/ M., O. S. s/ demanda de exclusión y reintegro
hogar conyugal" – JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE
VENADO TUERTO (Santa Fe) - 21/03/2011 (Resolución firme)
Venado Tuerto,
Y VISTOS: Los autos "S., P. c/ M., O. S.
s/ DEMANDA DE EXCLUSION Y REINTEGRO HOGAR CONYUGAL" (Expte. N° 54/ 2011)),
venidos a despacho a en virtud de lo dispuesto a fs. 51 vlto.;;
DE LOS QUE RESULTA: Que a fs. 30/ 31 vlto. la
actora Sra. P. N. S., por derecho propio y en representación de sus hijos y con
el patrocinio letrado de la Dra. F. S., inicia la demanda de exclusión de hogar
contra el Sr. O. S. M. y el reintegro de la misma con sus hijos al hogar
conyugal.//-
Solicitando además como medida cautelar, la
atribución provisoria del hogar conyugal y la exclusión del demandado.-
Expresa en su opus de demanda que contrajo
matrimonio con el demandado en fecha 17 de Febrero de 1994, en la localidad de
Maggiolo; que tuvieron dos hijos G. P. de ocho años y C. de 15 años.-
Que desde siempre la relación con el demandado
ha sido conflictiva, llena de incompatibilidades.-
Indica que la situación se fue acentuando
progresivamente con el correr de los años; habiendo tratado de recomponer la
situación, recurriendo incluso a la ayuda de profesionales, no habiendo
obtenido éxito y determinando que desde hace aproximadamente un año continuaron
viviendo bajo el mismo techo nuestra separación.-
Que esta separación bajo el mismo techo del
hogar conyugal, implicó que el clima en el mismo se fuera enrareciendo cada
vez, con trato hostil y discusiones frecuentes provocaron que la actora le
propusiera al demandado que se traslade a la casa de los padres, vecina al
hogar conyugal, a fin de tratar de descomprimir la situación y tratar de algún
modo no () alterar aun más la vida en común.-
Expresa que siempre obtuvo como respuesta a
este pedido una negativa. Que el pedido también fue efectuado por sus hijos.-
Que en fecha 17 de Octubre de 2010 la actora
se retira del hogar conyugal junto a sus hijos, que siempre manifestaron la
voluntad de estar con la Sra. S.. Que se fue a vivir al hogar paterno,
compartiendo en la actualidad, la actora y sus dos hijos, la habitación de
soltera y estando durmiendo en la misma cama con su hijo menor.-
Que desde esa fecha la actora ha intentado que
el demandado recapacite y que sus hijos quieren estar en el domicilio conyugal
en forma permanente con la Sra. S.; por lo que peticiona el reintegro del hogar
conyugal conjuntamente con sus hijos y la exclusión del demandado.-
A fs. 36 se lleva adelante la audiencia
decretada a fs. 32, no llegándose a un entendimiento entre las partes. A fs. 36
vlto. el Sr. Asesor de Menores manifiesta que su vista va a ser evacuada una
vez concretada la audiencia fijada para el día 14 de Marzo de 2011.-
A fs. 33 / 42 comparece y contesta la demanda
el demandado, negando los hechos denunciados por la actora, salvo los que fuera
reconocidos en su escrito de contestación de demanda.-
Expresa que la realidad de los hechos se debe
circunscribir en que la convivencia jamás fue conflictiva, no habiendo malos
tratos, discusiones o peleas fuertes, muchísimo menos agresiones de ninguna
naturaleza.-
Que en el último año transitamos un periodo
difícil, buscando ayuda de una profesional.-
Que en forma sorpresiva en el mes de Octubre
de 2010 la actora se retiró del hogar junto a los hijos, por decisión propia,
contando la Sra. S., desde ese momento, con la mejor predisposición, tanto para
solucionar entre ellos, como para continuar cumpliendo con sus deberes y
responsabilidades de padre.-
El demandado además en su conteste, relata
cual es el tipo de relación diaria que mantiene con sus hijos, a la cual me
remito en honor a la brevedad.-
Asimismo, el demandado cuestiona los
fundamentos de derecho aplicados por la actora para fundar la demanda, el
incumplimiento de los requisitos del art. 231 del Código Civil y explica la
plena vigencia de deber de convivencia entre las partes.-
A fs. 49 se lleva adelante la audiencia ya
fijada, y las partes reiteran sus posiciones. En la misma se ordena la
necesidad de escuchar a los menores G. P. y C..-
A fs. 50 el demandado se presenta
espontáneamente y expresa que su intención es retirarse del hogar conyugal
requiriendo un plazo de sesenta días para ello, plazo necesario para seguir
manteniendo la rutina que viene desarrollando con sus hijos.-
A fs. 51 se realiza la audiencia donde se
pretende escuchar a los hijos de las partes beligerantes de los presentes.
Comparece únicamente la menor C. M., la cual es escuchada por el suscripto y
por el Sr. Asesor de Menores.-
Que habiéndose cumplimentado con las
notificaciones de rigor los presentes quedan en estado de ser resueltos.-
Y CONSIDERANDO: Que dentro de los presentes la
actora pretende el reintegro del hogar conyugal con la consiguiente exclusión
del demandado. Expresó y se acreditó dentro de los presentes, que la misma se
retiró del domicilio que ocupaban con el Sr. M. el 17 de Octubre del año
próximo pasado y, que desde ese momento se encuentra viviendo con sus hijos, en
el domicilio de sus padres, compartiendo con aquellos el cuarto que era de
soltera.-
Que a los fines de preservar la congruencia
procesal que impera dentro de nuestro art. 243 del CPCCSF, y que toda Resolución
debe poseer, debo afirmar que los hechos que constituyen la litis, son los que
proceden de los argumentos expresados por cada una de las partes al momento de
la demanda y su repique a través de la contestación respectiva. Ahora bien, la
plataforma fáctica debe surgir indefectiblemente de los demás elementos que
obran dentro de los presentes.-
Para ello comenzaré diciendo que los Señores
S. y M. contrajeron matrimonio, según Acta de fs. 6, y que de dicha unión
nacieron dos hijos, C. y G. P.. En el mes de Octubre de 2010 la Sra. S. se fue
del hogar conyugal, junto a sus hijos, para residir desde esa fecha y hasta la
actualidad en el domicilio de sus padres. (exposición de fs. 9, manifestación
de las partes en Acta de fs. 36 y 49).-
Ahora bien, al momento de la separación
personal, de los integrantes de un matrimonio, estos pueden celebrar acuerdos o
convenios, tendientes a ordenar, fuera del vínculo matrimonial, los temas que
son de importancia para ellos y para sus hijos.-
Dichos acuerdos o convenios son plenamente
validos en la medida, en que los mismos, no afecten normas de orden público,
atento que los derechos y deberes surgidos de las relaciones familiares
contienen un número importante de disposiciones de orden público, las que
gobiernan las relaciones jurídicas entre los integrantes de la familia.-
Así se puede establecer que durante la
separación de hecho pueden los esposos celebrar acuerdos, atinentes a ellos y a
los demás integrantes del grupo familiar: por alimentos, tanto entre cónyuges
como a los hijos menores; atribución del hogar conyugal durante la separación
de hecho; la guarda de los hijos menores de edad etc. y tales objetos no
alteran, por sí mismo, las normas de orden público que rigen las distintas
instituciones del derecho de familia y pueden convivir válidamente con
disposiciones de orden público imperantes en la materia.-
Nada de ello ha ocurrido dentro de los
presentes.-
En estos obrados, la actora se retira del
hogar conyugal junto a sus hijos, ya que el Sr. M. no se quiso ir de la casa, y
posteriormente intenta que judicialmente se lo excluya al demandado y
paralelamente se la restituya al domicilio conyugal conjuntamente con sus
hijos.-
En su opus introductorio establece que su
pedido de exclusión y reintegro de hogar conyugal, es planteado como una
demanda y una cautelar de atribución provisoria del hogar conyugal y exclusión
del demandado. Fundando sus pedidos en el art. 231 del Código Civil.-
El artículo referenciado expresa
"Deducida la acción de separación personal o de divorcio vincular, o ante
de ella en caso de urgencia, podrá el Juez decidir si alguno de los cónyuges
debe retirarse del hogar conyugal, o ser reintegrado a él, determinar a quien
corresponda la guarda de los hijos con arreglo a las disposiciones de este
Código y fijar los alimentos que deban prestarse al cónyuge a quien
correspondiere recibirlos y a los hijos, así como las expensas necesarias para
el juicio. En el ejercicio de la acción por alimentos provisionales entre los
esposos, no es procedente la previa discusión de la validez legal del título o
vínculo que se invoca".-
Este artículo, nos dice la Jurista mendocina
AIDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, en su excelente trabajo "Protección contra la
Violencia Familiar" Editorial Rubinzal Culzoni, pag. 121 y sigtes.
"...establece la posibilidad de tomar medidas previas o concomitantes al
proceso de divorcio, similares a la establecidas por la Ley 24.417."
definiendo como precautorias (las del art. 231 del CC) y autosatisfactivas (las
detalladas en la Ley de Violencia Familiar).-
Asimismo, la Jurista citada, luego de hacer
una extensa diferenciación del artículo 231 con la Ley específica, expresa
"...En suma, cuando no existe violencia, pero es necesario tomar medidas
de salvaguarda de los derechos e intereses de los cónyuges, debe acudirse al
artículo 231 del Código Civil y a las normas correlativas de los códigos
procesales y no al procedimiento de la ley especial".-
En consecuencia, la materia prima del art. 231
del Código Civil son las cuestiones incidentales o conexas al juicio de
separación personal o de divorcio vincular o antes del inicio de los mismos,
como en el caso bajo análisis.-
En lo referido específicamente al tema que
ocupa estudiar en esta Resolución, exclusión y restitución al hogar conyugal,
el párrafo primero prevé que el juez puede decidir que alguno de los cónyuges
se retire del mismo, durante el transcurso del proceso o antes del inicio, o
sea reintegrado a él si se acredita que tuvo razones para dejarlo.-
El espíritu de la norma, que es el mismo que
informaba al art. 68 de la ley 2393 (Adla, 1881-1888, 497), "está dirigido
a obtener paliativos para situaciones graves que se presentan en supuestos en
los que, habiéndose llegado a un enfrentamiento que origina el juicio de divorcio,
los cónyuges continúan viviendo en un mismo domicilio, por lo que se autoriza
al tribunal a examinar los elementos fácticos que se le hayan podido arrimar,
analizar las circunstancias del caso y, en su mérito, adoptar una decisión
provisional sobre la atribución del hogar, teniendo en cuenta al mejor interés
que corresponda al núcleo familiar y ponderando las distintas posibilidades que
las partes tengan para obtener una vivienda".- CNCiv., sala E, 02/10/1987,
"Z., A. c. S., S.", La Ley, 1988-D, 348.-
Ahora bien, en su hora la apoderada de la
parte demandada, debo resaltar, realizó una clara argumentación de la falta del
"requisito" urgencia para que la medida pretendida por la actora
pueda prosperar.-
Si bien, resultan atendibles los argumentos desarrollados
por la Dra. Durand, soy de la idea que este requisito se encuentra demostrado
dentro de los presentes.-
Para sostener ello, debo comenzar diciendo que
en estos autos, estamos hablando de una clara medida cautelar dentro de una
relación de familia, para la que parte de la doctrina considera que adquieren
un peculiar perfil, verificándose profundas modificaciones, entre otras cosas,
en lo atinente a la facultad del órgano jurisdiccional que habilitarían
ordenarlas de oficio. En tal sentido, se ha expresado "con arreglo a la
norma contenida en el art. 231 del Cód. Civil, el proveimiento de las medidas
sobre las personas en causas de divorcio o separación personal, no depende
estrictamente ya de instancia de parte, del mismo modo que la guarda de menores
o incapaces, por lo que el juez podrá adoptarlas discrecionalmente "ex
officio", cuestión que sin duda supera o soslaya en esta materia el
principio dispositivo procesal en su tradicional manifestación".
Kielmanovich, Jorge L., "Medidas cautelares en el proceso de
familia", La Ley, 1996-A, 1199; Morello, Augusto Mario — Sosa, Gualberto
Lucas — Berizonce, Roberto Omar, en "Códigos procesales en lo civil y
comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación", segunda edición
reelaborada y ampliada, tomo II-C, pág. 1018/1019, Editorial Abeledo Perrot,
1996.-
Que tal como lo indicara ut-supra, siguiendo a
Kemelmajer de Carlucci, nuestro art. 231 del Código Civil se refieren a medidas
precautorias dentro del proceso de familia que como sostiene Zannoni, en su
obra "Derecho de Familia" TOMO II, pag. 190 – 191, reviste el
carácter de una "...cautelar genérica o innominada con sustento en la Ley
de matrimonio Civil..." por lo que nada obstaba al despacho de la misma
inaudita et part. Este judicante siguiendo el criterio mayoritario de la
Doctrina y Jurisprudencia sostuvo la necesidad de escuchar a ambas partes, a
fin de salvaguardar el derecho constitucional de debido proceso, igualdad ante
la ley entre otros. Persiguen esta línea de pensamiento: Mazzinghi, Jorge
Adolfo, "Derecho de familia", 3° edición, actualizada y
reestructurada, tomo 3, pág. 198/203, Editorial Abaco; Bossert, Gustavo A. —
Zannoni, Eduardo A., "Manual de derecho de familia", 3° edición
actualizada, pág. 396, Editorial Astrea; Belluscio, Augusto César, "Manual
de derecho de familia", Tomo I, pág. 406; Zannoni, Eduardo A., "La
exclusión de uno de los cónyuges del hogar durante el juicio de divorcio o
separación personal es medida cautelar", La Ley, 1988-D, 348; CNCiv., sala
F, 02/06/1986, "G. de S., L. c. S., L. M.", La Ley, 1986-E, 596;
CNCiv., sala E, 02/10/1987, "Z., A. c. S., S.", La Ley, 1988-D, 348;
CNCiv., sala B, 19/04/1988, "L. de R. C., E. c. R. C., J. O.", La
Ley, 1988-D, 337; CNCiv., sala I, 23/03/1994, "G. G., M. E. c. C. S., C.
E. ", La Ley, 1995-D, 112.-
En consecuencia, en estos autos se le dio
intervención a la parte demandada garantizando su participación, se lo escuchó
dos veces al Sr. M., contestó la demanda, estableció sus argumentos y recién
posteriormente se está dictando esta Resolución.-
Del desarrollo de este proceso se puede
desprender, que el Sr. M. manifestó su idea de seguir viviendo en esa casa (fs.
36 vlto. y fs. 49 vlto.); mientras que la actora reiteró sus pedidos de
regresar al hogar conyugal con sus hijos.-
Ahora bien, la demostración de la urgencia
surge de la manifestación de la menor C. M. (fs. 51/51 vlto.), quien dijo
"...Primero mi mamá habló durante un año con él para explicarle la
situación y el no quiso irse, fuimos durante todo el año explicando a él que
queríamos vivir en nuestra casa..."; "...Que queremos volver a mi
casa y con mi mamá"; "...Que respecto al pedido de mi papá de irse en
60 días, hace 5 meses que estamos de mi abuela, no es fácil estar ahí, ya estoy
media cansada, mi hermano también, ya es mucho dos meses más esperar.- Que yo
no voy a focalizarme en ellos, yo quiero vivir en mi casa tranquila, el en
algún momento va a conseguir su casa, no veo mal que viva al lado en la casa de
mis abuelos, el tendría que haber pensado más en sus hijos".-
Soy de la idea que la urgencia dentro de los
presentes, se da en los padecimientos que vienen sufriendo los hijos del Sr. M.
y la Sra. S., no pudiendo residir en su domicilio, desde hace cinco meses y no
merituarla en tal sentido sería ir en contra del renombrado principio
constitucional "interés superior del niño".-
Que por otra parte del testimonio de la menor
C., se desprende que ellos siguieron a su mamá y no parece justo a este
judicante, que este sea el precio que deban pagar por haber pretendido irse a
vivir con la Sra. S..-
Que en consecuencia, lo parámetros establecido
por el art. 231 debe ser acompañado de una correcta valoración al mentado
INTERES SUPERIOR DE LOS MENORES comprometidos dentro de los presentes y del
cual me referiré de seguido.-
El interés superior del niño es un eje
fundamental en el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño, la
cual goza de garantía constitucional. Este interés se halla expresamente
consagrado en el art. 3°, punto 1, de la CDN que expresa "En todas las
medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o
los órganos legislativos, una consideración primordial que se atenderá será el
interés superior del niño".-
En consonancia con ello todas las decisiones
que se tomen sobre la persona y los bienes de los niños menores de 18 años,
tendrá que tenerse especialmente en cuenta este principio del interés superior
del niño. Es decir, que este principio constituye un factor a tener en cuenta
para decidir sobre la atribución de la vivienda, dado que los niños se
encuentran involucrados en permanecer o no en dicho lugar. Por ello, es una
cuestión que le atañe al judicante al momento de decidir sobre la atribución
del hogar conyugal.-
Por lo que estimo que existen parámetros que
deben interpretarse al resolver sobre la atribución de la vivienda, con arreglo
a la piedra fundamental en la que reposa la protección de los derechos de los
niños. Entre ellos, cabe mencionar el principio que informa al grupo más
numeroso, como así también cuál progenitor cuenta con mayores facilidades para
resolver el problema de la vivienda. En este punto adquiere especial relevancia
la circunstancia de que es la madre quien está con los menores siendo, además,
el deseo de ellos de vivir con la Sra. S..-
Sostengo que cuando se trata de un grupo
familiar debe gravitar el bienestar de los hijos para decidir. La permanencia
de la prole en el hogar le significa mantenerse en los lugares habituales tales
como la misma casa, vecinos, amigos, club., etc. Lo que concurre a moderar los
efectos de la nueva situación que se crea con la separación de sus padres. A
tal punto es relevante este extremo que se considera necesario su previa
dilucidario para el otorgamiento del hogar.-
No se debe perder de vista dos recaudos a
tomar en cuenta para el otorgamiento o no del hogar conyugal, cuales son el
centro de vida del niño y su derecho a ser oído, lo que se condice con lo
preceptuado en el art. 3° de la ley 26.061, que establece distintas pautas a
tener en cuenta para determinar ese interés superior del niño.-
He sostenido antes que ahora que siguiendo el
art. 3 inc. F de la Ley 26.061 se debe respetar el centro de vida del menor, entendido
éste como el lugar donde hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la
mayor parte de su existencia. La vigencia del principio de continuidad
afectiva, espacial y social en consonancia con los fundamentos que surgen de
autos, permiten llegar a esta conclusión.-
El inmueble sede del hogar conyugal es la
residencia habitual de los menores entendida ésta como el centro donde han
desarrollado sus actividades culturales, educativas y en la cual han generado
su personalidad social y hasta su estilo de vida. Amén de que transitoriamente
se encuentren habitando el inmueble de propiedad de sus abuelos maternos,
compartiendo una habitación con la madre y que cuenta con el mobiliario mínimo
indispensable para la satisfacción de sus necesidades.-
He expresado en los autos "G. – S., P.,
V., V. s/ AUTORIZACION PARA SALIR DEL PAIS" (Expte. 0072/2009) "El
entorno de un menor consiste en su vida familiar, escolar y social, y cualquier
desequilibrio en este sistema exige una nueva adaptación por parte del niño, y
esta alternativa, necesariamente, debe ser mejor o igual a la anterior a
efectos de evitar que el menor se vea perjudicado".-
Hoy, los menores se encuentran perjudicados,
residiendo en un domicilio que no es el suyo, compartiendo una habitación con
su madre y sin las comodidades con las que contaban antes de que se produciera
el distracto que derivó en esta contienda judicial.-
Por otra parte, soy un convencido que dentro
de los presentes, se llegó a la necesidad de escuchar a los menores dado que las
partes no llegaron al acuerdo/entendimiento al cual me referí al principio de
este punto. Solo cuando se fijó la audiencia para oír a los niños, el demandado
presentó el escrito cargo N° 2232/2011 accediendo a retirarse del hogar
conyugal, pidiendo para ello un plazo de sesenta días.-
La audiencia estaba fijada y así se sostuvo
mediante decreto de fs. 50 vlto.-
Así he sostenido antes que ahora que "El
derecho de Familia, como rama del Derecho Civil, ha sido una de las más
conmovidas por la reforma Constitucional de 1994.- La inserción de normas sobre
familia en las Constituciones y Tratados Internacionales implicó colocarlas en
el escalón más valioso de la jerarquía, y en consecuencia estas no pueden ser
descalificadas por ninguna norma inferior que la contradiga.-" REGIMEN DE
VISITAS -DAÑO POR SU INCUMPLIMIENTO – Lex Foris – año 2009.-
Uno de los Tratados que a partir de esa
reforma constitucional, tiene raigambre constitucional (art. 75 inc. 22 C.N.)
es la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, el que estable en
su art.12 el derecho del menor a ser oído en función de su edad y su madurez.-
La Dra. Marisa Herrera en su trabajo publicado
en LA LEY 2009 - F, 1417 nos dice que "La Convención, reafirmada por la
ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes en
el año 2005 (Adla, LXV-E, 4635) y leyes afines en varios ámbitos locales,
instala y defiende con vehemencia la idea de los niños y adolescentes como
sujetos plenos de derechos, es decir, el reconocimiento político, normativo de
la titularidad, y en lo posible según su grado de madurez, el ejercicio en
forma directa de los mismos derechos que los adultos, con un plus de derechos
específicos en atención a su condición de personas en desarrollo. De este modo,
pensar a los niños y adolescentes como un "otro", con derechos y
responsabilidades propias, implica plantear una nueva, y muy diferente,
relación entre Niñez, Familia, Estado y Sociedad. Este ha sido el gran avance y
continúa siendo el principal desafío que propone la Convención sobre los
Derechos del Niño".-
Continua diciendo la Jurista "Así, las
necesidades, problemas y disyuntivas que presentan los llamados
"menores" se han visto reconceptualizados en término de
"derechos" exigibles ante quienes no cumplen con su efectiva
satisfacción".-
La cuestión, derecho de los menores a ser
oídos, radica en determinar a partir de qué edad se debe oír al menor y cuál es
la extensión que debe darse a sus dichos. La doctrina entiende que si bien no
puede ser el único elemento a tener en consideración en orden a dar sustento a
la decisión que se tome, adquiere importancia cuando por su edad y madurez
pueda ser tenida como personal y auténtica (Stillerman, Marta, "Menores,
Tenencia, Régimen de Visitas", Ed. Universidad, ed. 1997, ps. 69 y sigtes,
cit. en Revista del Derecho de Familia, 2004-1, Edit. Lexis Nexis, p. 137).-
Jurisprudencialmente se ha sostenido que si
bien la opinión del menor no puede tener fuerza vinculante,........ la misma
debe ser considerada, cuando aquel cuenta con doce años de edad, y se ha
expresado con libertad (C.N.Civil., Sala E, 7/11/1995, LA LEY, 1997-E, 690, op.
cit., p. 137).-
En este lineamiento cabe mencionar que, en
todas las situaciones que tienen como protagonistas a los menores es necesario
buscar además del interés del menor, una solución que implique una cierta
estabilidad, aunque no inmutabilidad, que posibilite el buen desarrollo
emocional de aquellos.-
Dicha estabilidad debe encuadrarse en una
realidad que va mas allá de lo afectivo y que requiere condiciones extremas que
resguarden, afirmen y aseguren la misma.-
En este caso puntual, la estabilidad de los
menores C. y G. P. se logrará recuperando estos su centro de vida, que ya fuera
explicitado, cual es retornando al domicilio que fue asiento del hogar
conyugal.-
Que tomando en consideración todo lo expuesto
anteriormente y en base a los argumentos vertidos, entiendo que corresponde
hacer lugar a la medida peticionada por la Sra. P. N. S. por si y en
representación de sus hijos menores de edad y en consecuencia ordenar el retiro
del hogar conyugal por parte del Sr. O. S. M. dentro del plazo de veinticinco
(25) días corridos contados a partir de la notificación de la presente
Resolución.-
La decisión de los veinticinco días corridos
establecida en el párrafo anterior, tiene sustento en lo normado por el art. 55
del CPCCSF, con basamento en la urgencia desarrollada en estos considerandos-
Ahora bien, y tal como se expuso en la parte
iniciaria de esta Resolución, lo establecido por el art. 231 es una medida
cautelar y como tal debe ser despachada. Con ello quiero expresar que si bien
el mentado artículo de nuestro Código Civil no tiene prevista una caducidad
expresa de la medida que en base en tal normativa se logre, soy de la idea que
debe estarse a lo que establezca nuestro ordenamiento de rito.-
Así tenemos que nuestro Código Procesal en su
artículo 295 señala el plazo de treinta días para iniciar la separación
personal o el divorcio, donde el plazo no existiera y con el fin de evitar una
situación anómala, luego de despachada y efectivizada, no puede quedar
"sine dine", correspondiendo a este Judicante la fijación de un plazo
razonable para que se entable la demanda, bajo apercibimiento de ordenar el
cese de la cautela.-
Conf. Palacio, Lino Enrique – Alvarado
Velloso, Adolfo - Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado,
Concordado y Anotado. TOMO V, pag. 374; Fassi Santiago – Yañes Cesar – Código –
pag. 218; Chiappini Julio – La demanda de exclusión de hogar – JA 14-10-1992;
Rosenkranz Ofelia – Bonino Silvia – Protección de Personas en medidas
cautelares pag. 140.-
Por eso, considero que una vez efectivizada la
medida comenzará a correr un plazo de caducidad de la misma de cuarenta (40)
días dentro del cual deberá efectivizarse la acción que por derecho corresponde
de acuerdo a lo normado por el art. 231 del C.C.-
Que atento a la cuestión en debate y las
resultas de los presentes, soy de la idea que las costas deben ser impuestas
por su orden (Art. 250 del CPCCSF).-
Por todo ello;
RESUELVO: 1.- Hacer lugar a la medida
peticionada por la Sra. P. N. S. por si y en representación de sus hijos
menores de edad y en consecuencia ordenar el retiro del hogar conyugal por
parte del Sr. O. S. M. dentro del plazo de veinticinco (25) días corridos
contados a partir de la notificación de la presente Resolución; 2.- Imponer un
plazo de caducidad de la medida adoptada, en el punto anterior, de cuarenta
(40) días dentro del cual las partes deberán efectivizar la acción que por
derecho corresponde de acuerdo a lo normado por el art. 231 del C.C.;; 3.-
Costas por su orden.-
Insértese agréguese copia en autos y hágase
saber.//- Fdo.: Dr. Burgos.- Citar: elDial.com - AA69EB Publicado el 27/04/2011 Copyright 2011 - elDial.com - editorial
albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires – Argentina
La
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil determinó que la separación de hecho
sin voluntad de unirse puede configurarse aun cuando los esposos continúen viviendo bajo un mismo
techo.
En
el marco de la causa "P. C. A. c/ M. M. C. s/ divorcio art. 214, inc. 2°
CCiv.", el juez de primera instancia decidió rechazar la demanda
presentada por P., C.A. y M., M.C. por la cual se solicitaba el divorcio conyugal en los términos del artículo 214,
inc. 2 del Código Civil, basándose para ello en que los peticionantes seguían
viviendo en el mismo domicilio a la fecha del inicio de las actuaciones.
Ante
la apelación presentada por el Sr. P, los jueces que integran la Sala H
explicaron que con relación a la presente cuestión dicha Sala ya se ha expedido
en los autos caratulados "Mosquera, Bibiana Mariel y Ingegnieri, Horacio
Osvaldo s/div. art. 214 inc. 2do.Código Civil".
En
dicho precedente, los camaritas sostuvieron que "la separación de hecho,
en su aspecto material y objetivo, implica el quebrantamiento de la convivencia
por el alejamiento físico producido entre los cónyuges más allá de que
permanezcan viviendo bajo el mismo techo, con incumplimiento total y absoluto
de los deberes matrimoniales".
En
tal sentido, los jueces remarcaron que "la faceta subjetiva que debe
reconocérsele a la causal en estudio, inescindible de la anterior, está
constituida por la intención cierta de uno o ambos cónyuges de no continuar
conviviendo, poniendo fin a la vida en común, por más que algún deber marital
se siga cumpliendo (Vidal Taquini, Carlos H., Matrimonio Civil, Buenos Aires,
Astrea 2000, pág. 383)".
En
base a ello, los camaristas concluyeron que "a los efectos de la configuración
de la causal, no es condición ineludible que los esposos habiten en fincas
diferentes, siendo suficiente que no compartan el lecho conyugal y vivan en un
ostensible estado de separación durante el plazo legal requerido".
En
la sentencia del 12 de agosto del presente año, la mencionada Sala determinó al
revocar la resolución apelada que "si bien es cierto que la separación
personal, generalmente, se concreta con el alejamiento de uno de los cónyuges
del que fuera el hogar conyugal, no existe impedimento alguno para que aquella
se configure aun cuando los esposos continúen viviendo en el mismo inmueble si
han quebrado la cohabitación (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, Separación de
hecho entre cónyuges, Ed. Astrea, 1978, pág. 5), ya que la permanencia bajo el
mismo techo no tiene significación para la ley si los esposos no tienen
vocación de comunidad de vida. (CNCiv., sala E, 11/11/2008, "L., E. A. y
B. R., B. H", LL 20/08/2009, 7)".
Tras
destacar que "la separación de hecho sin voluntad de unirse puede
configurarse aun cuando los esposos continúen viviendo bajo un mismo
techo", los magistrados decidieron revocar la resolución apelada y
decretar el divorcio vincular de C.A.P. y M.C.M. en los términos del artículo
214, inc. 2º del Código Civil.
LA
EXCLUSION DE CONYUGE EN EL MARCO
DEL
ART. 231 DEL CODIGO CIVIL
Autora:
Dra. Silvia Guahnon.
Jueza
de Primera Instancia en lo Civil de la Capital Federal. Docente de
Posgrado
de la USAL.
1.-
GENERALIDADES
La
sola promoción de un juicio de divorcio o separación personal evidencia la
ruptura de los pilares en los que se asienta un matrimonio como comunidad de
vida. Esta situación crítica por la que atraviesan los cónyuges, hace que la
permanencia en la misma vivienda pueda originar situaciones de conflicto que
tornen aconsejable tomar medidas de protección para preservar la salud física y
psíquica de los integrantes de la familia.
Este
el es fundamento de la medida de exclusión y atribución del hogar conyugal,
contemplada en el art. 231 del Código Civil que en su parte pertinente dispone:
“Deducida la acción de separación personal o de divorcio vincular, o antes e
ella en casos de urgencia, podrá el juez decidir si alguno de los cónyuges debe
retirarse del hogar conyugal o ser reintegrado a él …”.
Esta
medida apunta a evitar el agravamiento de la crisis, pues ante la promoción de
un juicio de divorcio o durante el mismo, máxime cuando se formulan
imputaciones de gravedad, se presume un estado de cosas de gran tirantez, que
de por sí tornan aconsejable la inmediata supresión de todo posible contacto,
aún cuando más no fuera, a fin de no agregar a la discordia familiar un nuevo
factor que pueda acentuar el deterioro de las ya alteradas relaciones del
matrimonio1.- Así, en principio se justificaría la decisión preventiva de
atribuir la vivienda a uno de ellos y excluir al otro.
La
medida analizada no solo comprende la exclusión del cónyuge, cuando ambos conviven en el mismo ámbito,
sino que su texto también aprehende la hipótesis de que alguno se haya retirado
y luego intente el reintegro, previa exclusión del que mantuvo la ocupación 2.
Es
importante destacar que en este artículo analizaremos la exclusión del hogar
dentro del ámbito del derecho matrimonial y en los términos el art. 231 del
Código Civil, pues también se puede solicitar y disponer la exclusión del hogar
en el marco de las leyes de protección contra la violencia familiar, y que no
impone como presupuesto la existencia de un matrimonio, sino que aprehende
también las uniones de hecho, cuyo análisis excede el ámbito del presente.
Los
antecedentes de la norma en análisis, siguiendo a Kessler3, provienen del
original texto de Vélez en el art. 205 del CC, que establecía la forma en que
debía alojarse a la mujer, pues era la esposa quien debía dejar el hogar que
ocupaba el matrimonio y su “depósito en casa honesta”.
A
partir de los avances del reconocimiento de los derechos de la mujer, se
facultó expresamente al juez a decidir si alguno de los cónyuges debía
retirarse del hogar conyugal, con lo que se consagró la posibilidad que tanto
el hombre como la mujer pudieran ser excluidos del mismo, lo que tuvo recepción
legislativa en el art. 68 de la Ley 2393, introducida por la reforma de la Ley
17.711.
La
sanción de la Ley 23.515 de Matrimonio Civil, en el art. 231 del CC, introdujo
la posibilidad expresa (aunque implícitamente ya era reconocida con la
legislación anterior) de reintegrar al cónyuge que se hubiere retirado del
hogar por algún motivo. Esta norma se ve complementada con el art. 199 Código
citado reformado, que establece que “Los esposos deben convivir en una misma
casa, a menos que por circunstancias excepcionales se vean obligados a mantener
transitoriamente residencias separadas. Podrán ser relevados judicialmente del
deber de convivencia cuando ésta ponga en peligro cierto la vida, o la
integridad física, psíquica o espiritual de uno de ellos, de ambos o de los
hijos”.
Si
bien coincidimos con Bossert y Zannoni4 cuando sostienen que “ la dispensa
judicial del deber de vivir juntos es inaplicable para el supuesto de que medie
entre los cónyuges proceso de divorcio o separación personal en trámite o que
tal dispensa se pida al juez ante la inminencia de un juicio a iniciarse. Para
estos casos, corresponde que el juez decida en los términos del art. 231, es
decir, que resuelva a cual de los cónyuges corresponde atribuir la vivienda
pero no dispensar a uno u otro del deber de cohabitar”.-
TRÁMITE.
La medida de exclusión de cónyuge legislada en el art. 231 del Código Civil no
tiene un trámite previsto en el ámbito de la Nación, a diferencia de lo que
ocurre en la Provincia de Buenos Aires, donde expresamente el art.
- 3
-237 bis del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
lo regula a partir del dictado de la Ley 11.173. En efecto, el art. 237 bis
citado dispone: “En el supuesto del art. 231 del Código Civil, el juez podrá
disponer ante pedido fundado de parte y a título de medida cautelar, la
exclusión del hogar conyugal de alguno de los cónyuges o su reintegro al mismo,
cuando los motivos fundantes estén sumariamente acreditados y medien razones de
urgencia impostergable. Cuando la exclusión o inclusión se promueva como
pretensión de fondo antes de la promoción de la demanda de separación personal
o divorcio vincular tramitará según las normas del proceso sumarísimo
Encontrándose iniciada la demanda, la cuestión tramitará por incidente”.
De
acuerdo a ello, para el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, se estableció
claramente que tramitará “in audita parte” como medida cautelar cuando los motivos fundantes estén
sumariamente acreditados y medien razones de urgencia impostergables, ya que el
clima de convivencia resulta insostenible y no admite demora. Como pretensión
de fondo tramitará por las vías del proceso sumarísimo, cuando la articulación
tiene lugar antes de promoverse la demanda de divorcio o separación personal.
En cambio, si éstas se encuentran iniciadas, el requerimiento de exclusión
tramitará por la vía de los incidentes.
Esta
solución en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires ordenó las distintas
posturas en torno a la naturaleza jurídica de la exclusión de cónyuge, pues
algunos autores como Gabino5 sostienen que siempre se trata de una pretensión
de fondo, debiendo necesariamente anoticiar a la parte contraria, excluyendo el
dictado de la misma como cautelar.- Para otros autores de la valía de Zannoni6,
la exclusión de uno de los cónyuges durante el juicio de divorcio es medida
cautelar, encuadrándolo dentro de las medidas innovativas .
Al
no existir una norma expresa como la del art. 237 bis del Código Procesal de la
Provincia de Buenos Aires, entendemos, siguiendo a Zannoni, que la exclusión
del hogar legislada en el art. 231 del CC tramita como una medida cautelar
justamente por su provisoriedad, ya que la pretensión de fondo de atribución
del hogar conyugal se va a resolver junto con el dictado de la sentencia
definitiva en el juicio de divorcio o separación y mientras esto ocurre, por la
situación de tirantez existente entre los cónyuges, se puede disponer provisoriamente
quien de ellos permanecerá en el hogar y quien se debe retirar del mismo.
Ello
no obsta que se pueda sustanciar el requerimiento con la otra parte por medio
de un traslado previo, o la fijación de la audiencia respectiva, pues una de
las peculiaridades de las medidas cautelares en el derecho de familia es que no
se decretan en todos los supuestos “inaudita pars”, sino quese pueden
sustanciar previamente por las graves consecuencias que puede Implicarle al
afectado.
Es
más, en este orden de ideas, y con respecto a la exclusión del hogar en el
derecho matrimonial, entendemos que sería conveniente que el pedido sea
sustanciado7 a los efectos de oír a ambas partes antes de resolver sobre tan
delicada cuestión como es la de determinar cual de los esposos permanecerá
viviendo en el hogar conyugal.
Distinta
es la solución que propiciamos en los supuestos en que dicha medida tenga su
fundamento en las leyes de protección contra la violencia familiar, en las que
por la naturaleza de la situación y para evitar que puedan llegar a producirse
un daño irreparable, entendemos que podría decretarse “in audita pars”. Ello
sin perjuicio del análisis de cada caso concreto.
PRESUPUESTOS
PARA SU DICTADO Y JUEZ COMPETENTE.
Los
presupuestos para el dictado de una medida de exclusión de cónyuge, como toda
medida cautelar, son la verosimilitud del derecho invocado que va a estar dada
por el título en virtud del cual se solicita (partida de matrimonio o libreta
de matrimonio que acredite el carácter de cónyuge).
Con
respecto al peligro en la demora, la ley exige que se acredite sumariamente “la
urgencia” cuando la medida se solicita con anterioridad a la demanda de
divorcio o separación personal, debiendo en consecuencia ofrecerse información
sumaria que acredite alguna situación de riesgo, algún peligro psíquico o
físico que pueda afectar a algún integrante de la familia. Es decir, que
existan motivos que razonablemente impidan aguardar la iniciación del proceso
para solicitarla.
Este
requisito no puede ser exigido una vez iniciado el juicio de divorcio pues
basta para el dictado de la medida cautelar de tutela personal la interposición
de la demanda respectiva.
No
se exige contracautela en función de preceptos legales de fondo que no la
imponen (ver art. 231 CC) y la naturaleza de la medida.
Si
se iniciare con anterioridad a la acción de divorcio será juez competente para
entender en el pedido de exclusión de cónyuge, el que le correspondería
intervenir en el proceso principal (art. 6to. inc. 4to del CPCCN).
Como
toda pretensión cautelar, no está sujeta al trámite de mediación obligatoria, y
tratándose de una medida precautoria de tutela personal en concordancia con lo
dispuesto por el art. 231 Código Civil, se puede decretar a pedido de parte o
de oficio.
PAUTAS
PARA LA ATRIBUCIÓN DEL HOGAR CONYUGAL. DURACIÓN DE LA MEDIDA Y RÉGIMEN
RECURSIVO.
En
primer lugar cabe decir que no existe preferencia legal para atribuir el hogar
a un cónyuge y excluir al otro, por lo que habrá de estarse a las circunstancias
de cada caso concreto8. El juez deberá resolver haciendo una ponderación de los
elementos traídos sin que se puedan establecer fórmulas fijas y estancas.
Sin
perjuicio de ello, la jurisprudencia mayoritaria se inclina a dar prioridad, en
el caso de la existencia de hijos menores, a aquel que goza de la tenencia
provisoria de los mismos. Es decir, se da preferencia a la protección del grupo
familiar más numeroso.
Es
que, como se sostuviera, las medidas de tutela personal en el derecho de
familia, no pueden acogerse en forma aislada, sino que están muchas veces
íntimamente relacionadas entre si, como en el supuesto de la atribución del
hogar conyugal y la guarda o tenencia provisoria de los hijos menores, pues
para decidir acerca de una de ellas se deberán ponderar las circunstancias de
la otra.
También
se tendrán en cuenta las características de la vivienda sede del hogar
conyugal, pues si es de grandes dimensiones y con posibilidad de ser habitada
con independencia por cada cónyuge, se podría ordenar la permanencia de ambos
en el mismo inmueble en lugares separados (siempre que otras circunstancias no
los expusieran a situaciones de riesgo).
Otra
pauta orientadora para resolver tan difícil cuestión, va a estar dada por la
preferencia de atribuir el hogar al cónyuge que desempeñe sus tareas laborales
en la vivienda, como por ejemplo los que tienen un negocio o taller, pues está
íntimamente vinculado con los medios de subsistencia de la familia, ya que si
se excluye a dicho cónyuge no solo se infringiría un perjuicio
económico
al excluido, sino también al núcleo familiar, incluyendo a los hijos menores si
los hubiere, pues se los privaría del sustento.
También
cabe tener en cuenta como pauta, si alguno de los cónyuges padece de una
enfermedad que le imposibilite desplazarse y ser ubicado en otra vivienda, ó si
la misma se encuentra adaptada a las características o imposibilidades físicas
de alguno de los cónyuges (por ejemplo que cuente con rampas, ascensores,
etc.).
Asimismo,
deberá ponderarse si uno de los esposos posee varios inmuebles donde poder
habitar o cuenta con mayores recursos
económicos
para poder desplazarse.- Alguna jurisprudencia ha establecido que tiene
preferencia la mujer, pues el hombre es más apto para enfrentar la situación.
Con
respecto a la titularidad del bien, a modo de ejemplo si es un bien propio de
alguno de ellos, en principio no tendría incidencia existiendo las circunstancias
apuntadas en los párrafos precedentes, en especial la existencia de hijos
menores, pues la decisión es preventiva y provisoria hasta que recaiga sentencia
definitiva atribuyendo el hogar conyugal.
En
cuanto a la duración de la medida de exclusión del hogar, si bien no resulta de
aplicación la caducidad legislada en el art. 207 del CPCCN cuando se solicitare
antes de la demanda de divorcio, podría el juez fijar un plazo para que quien
obtuvo la medida, promueva la demanda de divorcio o separación personal con la
correspondiente atribución del hogar conyugal como pretensión de fondo, bajo
apercibimiento de ordenar su levantamiento.-
Por
supuesto, si el juicio de divorcio o separación personal se encontrase iniciado,
la medida subsistirá hasta el dictado de la sentencia definitiva.
Con
relación al régimen recursivo, tratándose la resolución cautelar de exclusión
de cónyuge de una providencia simple, puede ser objeto del recurso de
reposición o revocatoria, para que el mismo juez o tribunal que la dispuso la
modifique o revoque por contrario imperio (art. 238 CPCCN).- El recurso se debe
interponerse en el plazo de tres días y deberá fundarse en el mismo escrito de
interposición. Este recurso permite el ofrecimiento de prueba dándosele de esta
manera trámite de incidente.
También
es procedente el recurso de apelación, ya sea en forma directa o subsidiaria
del de revocatoria. De hacerse lugar a la exclusión del hogar conyugal, se
concederá el recurso de apelación en relación (por no tratarse de sentencia
definitiva en proceso ordinario) y al solo efecto devolutivo, lo que importa la
ejecución inmediata de la orden judicial ínterin y sin perjuicio de la
apelación deducida.
La
decisión judicial de exclusión podrá ser ordenada para su ejecución en forma
inmediata, ya sea ordenándose notificar al afectado y librándose el
correspondiente oficio a la Comisaría de la zona para que preste la
colaboración necesaria en caso de resistencia o por medio de mandamiento con
intervención de un Oficial de Justicia. También podrá fijarse un plazo para su
cumplimiento, vencido el cual se podría ordenar el lanzamiento, pudiendo requerirse
el auxilio de la fuerza pública en caso de resistencia por parte del excluido.
La
experiencia nos indica, que no es una resolución fácil de tomar, teniendo en
cuenta todos los valores que hay en juego, sobre todo los perjuicios para el
cónyuge excluido como el desarraigo y las dificultades en el orden práctico de
procurarse otra vivienda, máxime teniendo en cuenta la crisis socio económicas
por la que pueda atravesarse.
De
cualquier modo siempre será una decisión provisoria que puede ser modificada en
cualquier momento si variaren las circunstancias que se tuvieron en cuenta para
su dictado (art. 203 CPCCN), sin perjuicio de lo que se resuelva en la
sentencia definitiva que atribuye el hogar conyugal.
U.
I. C. c/ V. L. A. s/ medidas precautorias Art. 231 Código Civil
Buenos
Aires, febrero 28 de 2006.
AUTOS
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I.-
Contra la resolución dictada a fs. 29/31 se alza la actora quien expresó
agravios a fs. 41/5 y 96/100 del expte. nro. 44731, y el demandado quien
expresó agravios a fs. 90/3 de los autos seguidos por violencia familiar,
habiendo sido contestados a fs. 47/53 y fs. 103/5 los pertinentes traslados
conferido y en sus respectivos procesos.
II.-
Agravios de la parte actora.
Se
queja la recurrente por cuanto la Sra. Magistrada de grado admitió la medida
cautelar solicitada por la contraparte y ordenó la exclusión de la misma y su
hija menor del inmueble donde habitan en el plazo de cinco días de notificada.
A
tal efecto manifiesta que la resolución atacada se basa no ya en la
comprobación de los hechos que pudieron ocasionar la supuesta violencia que
dice haber padecido el demandado en estos autos, sino en la circunstancia de
que el mismo es el titular dominial del inmueble en que se asentó el hogar
conyugal. Asimismo se queja por cuanto se resuelve su exclusión en función de
una denuncia cuyos hechos no fueron debidamente acreditados y en base a las
disposiciones de una norma que no fue invocada por el denunciante, por lo que
ante dicha circunstancia debió ser desestimada la denuncia incoada.
Respecto
de la existencia de la menor, entiende que este hecho no debe dejarse de lado
en la medida que aún cuando no fuera hija biológica del demandado, ésta
presenta respecto del mismo un parentesco por afinidad en primer grado.
Entiende que este vínculo no puede soslayarse pese ha haber sido reconocida
aquella por su padre, pues al contraer nupcias el demandado con su parte,
aceptó de buen grado a la menor a punto tal que asumió voluntariamente en gran
parte los gastos que irrogaran su educación, alimentación, recreación entre otros.
En este sentido invoca el art. 211 del
Código Civil según sus fines proteccionistas de la vivienda que si bien no
contempla el supuesto de autos, debería tal presupuesto normativo ser asimilado
al mismo.
En
el marco descripto cabe destacar que la atribución del hogar conyugal a uno de
los cónyuges que implica la salida de otro, es evitar la violencia moral que se
produce naturalmente ante la promoción y trámite de un juicio de separación
personal o de divorcio, violencia que en principio se presume, como asimismo
que con el cese de la convivencia se trata de no agravar los motivos que
originan dicha separación en resguardo de la integridad física, psíquica y
moral de los cónyuges y de los hijos menores - si los hubiere - por el
predominio de la agresión que hace difícil, tirante y aún peligrosa la
convivencia (conf. Carlos Vidal Taquini "Matrimonio Civil", pág.
769).
En
este orden de ideas y con motivo de la queja vertida por la recurrente, lo
cierto es que se torna en el supuesto irrelevante que se hubiere probado o no
la existencia de los hechos violentos narrados por el demandado en las
presentes actuaciones, o si se quiere la "autoría" de aquélla
respecto de los mismos, toda vez que el espíritu de la norma es obtener
paliativos para situaciones graves que se presentan en supuestos en los que
habiéndose llegado al enfrentamiento que origina el juicio, los cónyuges
continúan conviviendo en un mismo domicilio, por lo que se autoriza al Juez que
interviene en la causa a examinar los elementos fácticos que se le arriman, a
analizar las circunstancias del caso y en su caso a adoptar una medida o
decisión atinada a la misma sobre la atribución del hogar conyugal. (conf. Ob.
Ya citada).
Siguiendo
el lineamiento esbozado aún cuando no existe un derecho preferencial para uno
de los cónyuges respecto de la atribución referida, no puede negarse que
existen ciertos parámetros a tener en cuenta a tal efecto, esto es predomina el
criterio que corresponde la permanencia de la mujer en el hogar dado que se
presume que el marido se halla en mejores condiciones de lograr otra vivienda,
o en su caso se lo atribuye al cónyuge a quien se le otorgó o tiene derecho a
la tenencia provisional de los hijos menores, pues para el otro le será menos
gravoso y más accesible solucionar el problema habitacional.
En
el supuesto de autos ninguno de los extremos indicados puede considerárselos
configurados, pues aún cuando no se hubiere acreditado el acaecimiento de los
hechos relatados a fs. 2 en los autos seguidos por violencia familiar, como así
la existencia de una menor, éstos no pueden justificar la pretensión esgrimida
por la recurrente.
En
efecto respecto de la primera cuestión cabe destacar que la existencia de un
juicio de divorcio controvertido como el que se ha iniciado entre las partes
(expte. nro. 54885/2005), como así que del informe obrante a fs. 36 del proceso
por violencia familiar surge que la separación entre los litigantes puede
calificarse de "conflictiva" generadora de hechos de violencia,
permite la admisibilidad de la petición expresa formulada por el demandado en
su presentación de fs. 2 vta. de estos últimos.
Asimismo
la existencia de una menor, hija de la actora y no del demandado, no obsta a la
procedencia de la medida, toda vez que más allá de la relación afectiva que
aquella pudo haber entablado con el mismo, como así que este asumiera gastos
cotidianos de su educación, alimentación y esparcimiento, ello no implica que
se hubiera establecido una relación paterno filiar con los efectos jurídicos
pretendidos, desde que no existió en dicha oportunidad voluntad alguna por
parte del accionado que así fuera.
Por
lo demás no se encuentra en tela de juicio la tenencia de la misma, quien
indiscutiblemente se encuentra a cargo de su madre, por no ser un tema
controvertido, ya que ésta tampoco ninguna cuestión al respecto ha entablado,
nótese que al presentarse lo hace por derecho propio y no en representación de
su hija, y en oportunidad de solicitar la fijación de alimentos provisorios,
también lo hace a su exclusivo favor.
En ese
sentido no puede perderse de vista que la menor se encuentra emplazada por
quien fuera su padre biológico, pues ha sido reconocida por el mismo y según
los propios dichos de las partes, se encuentra obligado al pago de alimentos a
su favor.
Por
último la profesión que desarrolla la recurrente, personal trainer, alegada y
reconocida por ambas partes, permite suponer que se encuentra en condiciones de
proveerse su propio hogar. Si a ello agregamos que el inmueble sobre el cual se
pretende la atribución del hogar conyugal es de carácter propio del demandado,
lo que no ha sido cuestionado por aquella, debe concluirse en la desestimación
de las quejas en análisis, toda vez que no se encuentra fundamento que
justifique adoptar un temperamento distinto al esbozado en el resolutorio
apelado.
III.-
Agravios de la parte actora y demandada
Se
quejan los mismos, por sus fundamentos, por cuanto se estableció la suma de
$800 en concepto de alimentos provisorios a favor de la actora.
Teniendo
en cuenta que se trata de la fijación de los alimentos en los términos del art.
375 del Código Civil, y que el Juez ante
dicho pedido considerará si prima facie puede estimarse que al cónyuge
reclamante le corresponde percibir una cuota y en base a lo que éste haya
traído a autos, fijará una suma destinada a tener las necesidades mínimas que
el actor puede enfrentar durante el juicio de alimentos, de ser promovido el
mismo, aún teniendo en cuenta que de conformidad con lo normado por el art.
198 del citado cuerpo legal disponen que
los esposos se deben mutuamente alimentos, de conformidad con las constancias
de la causa, entiende este Tribunal que las quejas vertidas por ambas partes
deberán ser desestimadas.
En
efecto del relato de los hechos efectuados por el aquí demandado en el proceso
de divorcio (ver fs. 74/5) surge que éste habría asumido ampliamente el pago de
los gastos cotidianos y normales en la convivencia, como así también surge que
la aquí actora no se encuentra imposibilitada de obtener los ingresos
necesarios para cooperar con su manutención. En función de ello es que
resultando razonable el monto establecido en la anterior instancia, de acuerdo
a lo que prima facie puede apreciarse de las constancias aludidas, es que las
quejas como se dijera deberán ser desestimadas.
En
función de lo expuesto el Tribunal RESUELVE: Confirmar la resolución apelada,
con costas por su orden atento la suerte corrida por los agravios (art. 68 2 da
parte del ritual) .
Regístrese
y déjese copia de la presente en los autos seguidos por denuncia de violencia
familiar (nro. 44.731/2005) y devuélvase al Juzgado de origen a sus efectos.
CECILIA M. V. REJO - CARLOS R. DEGIORGIS - OSCAR J. AMEAL - PAOLA GUISADO
(SEC). ES COPIA.
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